Les contraintes de création d'un certificat juridique prénuptial

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

Les contraintes des normes supérieures / de la hiérarchie des normes

– Mariage et Constitution française de 1958. – Le mariage en tant qu'institution n'est pas évoqué dans la Constitution française de 1958. Tout au plus l'article 34 l'évoque de manière indirecte au sujet des règles des régimes matrimoniaux, qui relèvent de la loi. Les régimes matrimoniaux n'y sont que cités, parmi un certain nombre d'autres sujets.

C'est notamment depuis que des questions prioritaires de constitutionnalité peuvent être posées que les Sages du Conseil constitutionnel ont dû ou pu dégager un principe constitutionnel de liberté matrimoniale. D'ailleurs dès 1993, le Conseil constitutionnel avait déjà reconnu une valeur constitutionnelle à la liberté matrimoniale⁰⁴⁵.

Au fil des décisions du Conseil constitutionnel, certains principes se dessinent. La liberté matrimoniale ne prive pas le législateur de fixer des limites et des conditions, pour peu que des exigences de caractère constitutionnel ne soient pas privées de garanties légales. Le législateur se doit donc de vérifier que les conditions ne sont pas contraires aux droits et libertés constitutionnellement protégés. Pour ce faire, et c'est la règle lorsque des limites sont apportées à des droits fondamentaux, il doit se poser la question du rapport entre la légitimité des objectifs, d'une part, et la proportionnalité des moyens mis en œuvre, d'autre part.

Aujourd'hui la liberté matrimoniale, bien que non écrite dans la Constitution française, a valeur constitutionnelle. Et l'article 34 précité dispose que les règles en la matière relèvent de la loi (loi ordinaire, en opposition à la loi constitutionnelle). Aussi, le législateur serait libre de fixer les conditions de son choix, dans la mesure où celles-ci ne sont pas de nature à porter une atteinte au principe de liberté matrimoniale, ou du moins, si elles portent atteinte à ce principe, qu'il y ait proportionnalité entre l'objectif poursuivi et les moyens mis en œuvre.

Un certificat prénuptial serait-il contraire au principe constitutionnel de liberté matrimoniale ? Il nous semble que non.

D'une part, ce certificat prénuptial n'est pas de nature à empêcher une personne ou une catégorie de personnes à se marier.

D'autre part, dès lors que l'application automatique et systématique d'un régime matrimonial aux époux n'est pas contestée, pourquoi une condition de forme permettant simplement de s'assurer que les époux ont été informés des règles qui leur seront automatiquement applicables serait-elle contraire au principe de liberté matrimoniale ?

– Mariage et Convention européenne des droits de l'homme. – La Convention européenne des droits de l'homme pose le principe d'un droit au mariage. L'article 12 de la Convention dispose qu'à partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit.

Les États sont libres de fixer les conditions de fond et de forme à respecter pour se marier. Toutefois, ce formalisme ne doit pas être de nature à empêcher ou priver des personnes ou une catégorie de personnes à se marier.

La mise en place d'un certificat juridique prénuptial, à l'instar de l'ancien certificat médical, ne serait pas de nature à priver une catégorie de personnes du droit de se marier. Pour bien comprendre cette notion, il peut être comparé le mariage homosexuel et le mariage monogame. La condition d'hétérosexualité était analysée comme contraire à l'article 12 de la Constitution, puisqu'elle empêchait une catégorie de personnes de se marier. À l'inverse, la condition de monogamie, elle, ne semble pas contraire en l'état du droit et des décisions puisqu'elle est simplement de nature à empêcher un deuxième ou troisième mariage, mais ne prive pas la personne de la possibilité de se marier une première fois.

Le certificat prénuptial, qui suppose une consultation chez un juriste, ne sera en rien un frein ou un empêchement à la possibilité de se marier. Grâce à son maillage territorial qui n'est plus à prouver, le notaire reste le juriste présent de la manière la plus diffuse sur le territoire. En outre, le développement des méthodes de travail pour s'adapter à la société pourra facilement répondre aux attentes des futurs époux (rendez-vous en visioconférence, signature à distance…).

La modification du droit interne

Les pièces à remettre à l'officier d'état civil en vue de la publication des bans sont actuellement listées à l'article 63 du Code civil.

La mise en place d'un certificat prénuptial supposerait seulement l'insertion d'un nouvel alinéa au sein de cet article (ajouté en italiques ci-dessous) :

« Avant la célébration du mariage, l'officier de l'état civil fera une publication par voie d'affiche apposée à la porte de la maison commune. Cette publication énoncera les prénoms, noms, professions, domiciles et résidences des futurs époux, ainsi que le lieu où le mariage devra être célébré.

La publication prévue au premier alinéa ou, en cas de dispense de publication accordée conformément aux dispositions de l'article 169, la célébration du mariage est subordonnée :

1^o À la remise, pour chacun des futurs époux, des indications ou pièces suivantes :

les pièces exigées par les articles 70 ou 71 ;
la justification de l'identité au moyen d'une pièce délivrée par une autorité publique ;
l'indication des prénoms, nom, date et lieu de naissance, profession et domicile des témoins, sauf lorsque le mariage doit être célébré par une autorité étrangère ;
le cas échéant, la justification de l'information de la personne chargée de la mesure de protection prévue à l'article 460 ;
une attestation indiquant qu'un contrat de mariage a été reçu par un notaire ;
un certificat indiquant qu'un contrat de mariage a été reçu par un notaire, ou à défaut, un certificat établi par un notaire, datant de moins d'un an, attestant, à l'exclusion de toute autre indication, que les intéressés ont été reçus simultanément en consultation juridique prénuptiale, et ont reçu de la part du notaire, toutes les informations utiles quant à la présentation du régime matrimonial légal, et de la mise en application de ses règles au quotidien.

2^o À l'audition commune des futurs époux, sauf en cas d'impossibilité ou s'il apparaît, au vu des pièces fournies, que cette audition n'est pas nécessaire au regard des articles 146 et 180.

L'audition du futur conjoint mineur se fait hors la présence de ses père et mère ou de son représentant légal et de son futur conjoint.

L'officier de l'état civil demande à s'entretenir individuellement avec chacun des futurs époux lorsqu'il a des raisons de craindre, au vu des pièces fournies par ceux-ci, des éléments recueillis au cours de leur audition commune ou des éléments circonstanciés extérieurs reçus, dès lors qu'ils ne sont pas anonymes, que le mariage envisagé soit susceptible d'être annulé au titre des mêmes articles 146 ou 180.

L'officier de l'état civil peut déléguer à un ou plusieurs fonctionnaires titulaires du service de l'état civil de la commune la réalisation de l'audition commune ou des entretiens individuels. Lorsque l'un des futurs époux réside à l'étranger, l'officier de l'état civil peut demander à l'autorité diplomatique ou consulaire territorialement compétente de procéder à son audition.

L'autorité diplomatique ou consulaire peut déléguer à un ou plusieurs fonctionnaires titulaires chargés de l'état civil ou, le cas échéant, aux fonctionnaires dirigeant une chancellerie détachée ou aux consuls honoraires de nationalité française compétents la réalisation de l'audition commune ou des entretiens individuels. Lorsque l'un des futurs époux réside dans un pays autre que celui de la célébration, l'autorité diplomatique ou consulaire peut demander à l'officier de l'état civil territorialement compétent de procéder à son audition.

L'officier d'état civil qui ne se conformera pas aux prescriptions des alinéas précédents sera poursuivi devant le tribunal judiciaire et puni d'une amende de 3 à 30 euros ».