Les baux constitutifs de droit réel

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Un nombre limité. – Les baux susceptibles de conférer un droit réel sont strictement limités : il s'agit, d'une part, du bail emphytéotique, dont le régime est défini par les articles L. 451-1 à L. 451-13 du Code rural et de la pêche maritime et, d'autre part, du bail à construction, institué par la loi n^o 64-1247 du 16 décembre 1964, dont le régime fait aujourd'hui l'objet des articles L. 251-1 à L. 251-9 et R. 251-1 à R. 251-3 du Code de la construction et de l'habitation.

Ces baux ont fait l'objet, dans le cadre du rapport du 112^e Congrès des notaires de France qui s'est tenu à Nantes du 5 au 8 juin 2016, d'une étude approfondie¹⁹⁵⁴ qu'il n'est pas nécessaire, compte tenu de sa qualité et de son exhaustivité, d'amender ou de compléter. Nous essaierons simplement de distinguer les caractéristiques essentielles de chacun de ces deux baux afin de tenter de déterminer lequel nous semble le plus adapté à l'implantation d'équipements de production d'énergie renouvelable.

Le bail emphytéotique

– Caractéristiques essentielles. – Elles sont définies par l'article L. 451-1 du Code rural et de la pêche maritime et sont au nombre de deux : le bail doit être conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans, et doit constituer au profit du preneur un droit réel librement cessible, saisissable, et susceptible d'hypothèque. Sa durée minimale étant supérieure à douze ans, il doit donc faire l'objet d'une publication auprès du service de publicité foncière compétent.

– Le régime du bail emphytéotique. – Le preneur (ou emphytéote) est débiteur d'une redevance (appelée canon), généralement peu élevée dès lors que ce dernier prend l'engagement d'améliorer le fonds¹⁹⁵⁵. La question importante est de savoir s'il existe une obligation générale d'investir sur le fonds loué à la charge de l'emphytéote. Il est admis que seule une clause spécifique du bail en ce sens oblige ce dernier à procéder à des investissements en vue d'améliorer le fonds. Àdéfaut, l'absence d'une telle clause n'entraîne pas pour autant la requalification du contrat.

En outre, concernant les constructions, il n'est en théorie pas possible de prévoir une obligation de construire pour l'emphytéote : en effet, dans un tel cas, le bail serait requalifié en bail à construction¹⁹⁵⁶. Néanmoins, il faut conserver à l'esprit que l'obligation d'amélioration du fonds peut s'entendre de manière assez large, et par conséquent l'installation d'une unité de production d'énergie renouvelable pourrait à ce titre être imposée aux termes du bail, en justifiant de l'amélioration ainsi apportée.

Enfin, bien que régi par le Code rural et de la pêche maritime, un bail emphytéotique peut porter sur tout immeuble, quelle que soit sa destination : il peut s'agir d'un bien rural, bien évidemment, mais également d'un immeuble à usage industriel, commercial ou artisanal.

– Les effets du bail emphytéotique. – La constitution d'un droit réel au profit du preneur emporte un certain nombre de conséquences : par exemple, il ne peut être stipulé aux termes de l'emphytéose une clause limitant l'usage auquel le bénéficiaire peut affecter les lieux loués¹⁹⁵⁷. Il a même été jugé par la Cour de cassation¹⁹⁵⁸ « qu'une clause de résolution de plein droit confère à la jouissance du preneur une précarité incompatible avec la constitution d'un droit réel ». Ce qui n'est pas sans risque pour le bailleur, notamment si des obligations d'investissement ont été stipulées, ou s'il devenait défaillant dans le paiement du canon.

Le bail à construction

– Définition. – Comme le bail emphytéotique, le bail à construction doit être conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans. De même, il doit constituer au profit du preneur un droit réel, cessible, saisissable et susceptible d'hypothèque. En revanche, et contrairement à l'emphytéose, le preneur doit s'engager à titre principal à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pour toute la durée du bail (CCH, art. L. 251-1, al. 1^er).

– Le régime juridique du bail à construction. – Les textes régissant le régime du bail à construction laissent une grande place à la liberté contractuelle. Ne sont en effet d'ordre public, outre les trois éléments constitutifs (durée, droit réel, et obligation de construire), que la possibilité pour le preneur de céder ou constituer des servitudes et la compétence du tribunal judiciaire en matière d'indexation des redevances. Toutes les autres clauses sont librement négociables entre les parties, et notamment le sort des constructions en fin de bail. Il reste néanmoins à trancher la question de la clause résolutoire de plein droit. Rien n'interdirait, à la lecture des articles L. 251-1 à L. 251-9 et R. 251-1 à R. 251-3 du Code de la construction et de l'habitation, de prévoir une telle possibilité. Toutefois, ainsi que nous l'avons vu, une telle clause portée dans un bail emphytéotique a été censurée par la Cour de cassation, étant jugée comme « incompatible avec la constitution d'un droit réel ». Mais il semblerait néanmoins qu'une telle clause soit admissible en matière de bail à construction, et susceptible de jouer, même en cas de suspension des poursuites individuelles contre le preneur dans le cadre d'une procédure collective. C'est en tout cas la solution retenue par la Cour de cassation dans un arrêt postérieur¹⁹⁵⁹, lequel valide implicitement la clause résolutoire de plein droit insérée dans un bail à construction.

– Sort des constructions en fin de bail. – Il existe trois possibilités pour régler la question des constructions en fin de bail :

la première et la plus courante consiste à prévoir le transfert automatique sans indemnité des constructions au bailleur dès la fin du bail. Ceci constitue d'ailleurs le droit commun en la matière, et peut s'analyser en une renonciation au profit du preneur au principe de l'accession pendant la durée du bail¹⁹⁶⁰. On peut ajouter que cette remise participe du paiement du loyer, celui-ci étant généralement d'un faible montant pendant la durée du bail ;
la deuxième possibilité consiste à maintenir la propriété des constructions au profit du preneur en fin de bail, et constater dans le même temps la vente du terrain d'assiette du bail à ce dernier. Le bail comprendra alors l'engagement par le bailleur de céder l'immeuble en fin de bail. Il convient dans un tel cas de porter une attention très particulière aux modalités de fixation du prix de vente (qui pourra tenir compte des loyers versés), de manière à éviter tout caractère lésionnaire¹⁹⁶¹ ;
enfin, et de manière plus rare, il peut également être prévu la remise du terrain par le preneur en fin de bail dans un état identique à celui au jour de la prise d'effet du bail, le preneur s'engageant alors à démanteler les constructions édifiées en cours de bail. Assez peu usitée, cette possibilité peut toutefois avoir son utilité dans le cadre d'un bail souscrit avec l'obligation d'édifier une centrale photovoltaïque¹⁹⁶² : en effet, la durée du bail n'étant pas nécessairement compatible avec la durée de vie des installations, il peut être souhaitable pour le bailleur de retrouver son immeuble débarrassé d'outils de production obsolètes et dont le coût de démantèlement présentera, au moment de la conclusion du bail, un fort caractère aléatoire.