L'écrit à l'usage des associés dans leurs rapports avec la société

– La preuve de la qualité d'associé en cours de vie sociale. – La preuve de la qualité d'associé et de la détention capitalistique qui en est le corollaire est à l'origine d'un contentieux abondant.

Cette preuve est aisée à rapporter à l'occasion de la constitution de la société. Nous l'avons vu : la nature et la consistance des apports réalisés par les associés ainsi que l'expression du capital y adossé sont au nombre des mentions obligatoires devant figurer dans les statuts. En cas d'offre au public, la preuve pourra être rapportée à l'appui du bulletin de souscription.

En revanche, la démonstration peut être plus délicate à établir, au cours de la vie sociale, après de multiples transferts de parts ou d'actions, selon, notamment, la forme de la société considérée.

En effet, si la transmission de parts sociales nécessite un écrit, les modalités de transfert des actions, à l'inverse, réduisent cet écrit à sa plus simple expression.

– Concernant les transmissions de parts sociales. – Les transmissions de parts sociales sont régies par les dispositions de droit commun et notamment celles applicables à toute cession de droits incorporels.

Le simple échange de consentements sur la nature des droits transmis et leur prix, en cas de cession à titre onéreux, peut suffire à caractériser la transmission et à emporter transfert de propriété des parts.

En cas de donation de parts, nous nous reporterons à l'article 938 du Code civil⁵⁸¹ ; en cas de cession à titre onéreux, à l'article 1583 de ce même code⁵⁸².

En matière de cession à titre onéreux, il a été jugé que de simples négociations ayant abouti à un accord valaient cession de parts en l'absence même de paiement et emportaient de la sorte transfert de propriété dans le cas d'une société à responsabilité limitée⁵⁸³.

En revanche, il a été jugé que la quittance du prix de cession ne suffisait pas à établir à elle seule la cession de parts, en l'absence de signature du cessionnaire⁵⁸⁴. Quand bien même, indépendamment de l'expression du prix, l'objet serait clairement défini, l'expression non équivoque du consentement du cessionnaire demeurerait indispensable.

L'article 1359 du Code civil précise pourtant que « l'acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant fixé par décret [1 500 euros] doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique et qu'il ne peut être prouvé outre ou contre un écrit établissant un acte juridique, même si la somme ou la valeur n'excède pas ce montant, que par un autre écrit sous signature privée ou authentique ».

Mais l'absence d'écrit ne rend pas, pour autant, la cession nulle. Elle la prive seulement d'opposabilité vis-à-vis de la société. Ce défaut d'opposabilité peut, il est vrai, sous-tendre une action en résolution de la cession pour manquement du cédant à son obligation de délivrance ou encore sur le terrain de la garantie d'éviction.

Un cas de nullité en l'absence d'écrit mérite tout de même d'être rappelé. L'article 1861 du Code civil en son 4^e alinéa dispose ce qui suit : « Lorsque deux époux sont simultanément membres d'une société, les cessions faites par l'un d'eux à l'autre doivent, pour être valables, résulter d'un acte notarié ou d'un acte sous seing privé ayant acquis date certaine autrement que par le décès du cédant ».

On notera également que si la cession considérée revêt un caractère commercial, l'obligation édictée par l'article 1359 du Code civil est écartée.

Le recours à un écrit présente-t-il dès lors un quelconque intérêt ?

L'écrit demeure une parade indispensable.

En effet, le transfert de propriété opéré de la sorte, sans écrit pouvant être opposé à la société, n'emporte pas par lui-même transfert de la qualité d'associé. Le cessionnaire n'acquiert la qualité d'associé qu'au jour où la cession devient opposable à la société. L'écrit permet de procéder à cette formalité essentielle.

Tant que la cession n'est pas opposable à la société, le cédant est dépourvu de droit de propriété mais maintenu dans le bénéfice de ses droits politiques et financiers et le cessionnaire, devenu propriétaire, pour sa part est dépourvu de droits politiques et ne peut prétendre à la perception d'aucun bénéfice.

Dans des sociétés au sein desquelles la responsabilité de l'associé est illimitée, on conçoit aisément que le défaut d'opposabilité puisse nourrir de nombreux contentieux.

Le recours à l'acte authentique présente, dès lors, un véritable atout.

En effet, les modalités de constatation de ces cessions de droits sociaux à des fins probatoires et d'opposabilité sont précisées au travers de dispositions spécifiques.

C'est ainsi qu'en ce qui concerne les sociétés civiles, la cession de parts est obligatoirement « constatée par écrit. Elle est rendue opposable à la société dans les formes prévues à l'article 1690 ou, si les statuts le stipulent, par transfert sur les registres de la société »⁵⁸⁵.

Or pour mémoire, les formes prévues à l'article 1690 du Code civil sont les suivantes : « Le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique ».

Le recours à l'acte authentique, auquel intervient le représentant de la société à l'effet d'accepter la cession de parts, permet de rendre concomitants, à une date certaine, le transfert de propriété des parts sociales et le transfert de la qualité d'associé au profit du cessionnaire.

L'acte authentique est, de la sorte, plus efficace juridiquement qu'un acte de cession établi sous signature privée suivi d'une signification par exploit d'huissier ou encore d'une inscription portée sur le registre des transferts conformément aux dispositions de l'article 1865 du Code civil à des fins d'opposabilité, pour autant que le recours à ce procédé ait été expressément prévu dans les statuts en amont. Aucune démonstration ne sera nécessaire si l'instrumentum est authentique.

Par ailleurs l'acte authentique ne peut que séduire les signataires par sa praticité en comparaison avec l'acte sous signature privée qui suppose, par application de l'article 1375 du Code civil, qu'il soit dressé en autant d'exemplaires que de parties à l'acte ayant un intérêt distinct, « à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l'unique exemplaire dressé ».

Sa rédaction minutieuse par le notaire permet d'apporter toute garantie quant à la capacité des signataires, l'expression de leur consentement éclairé, le respect d'éventuelles clauses statutaires restrictives, la détermination précise des parts mutées et les conditions financières de la cession en y adossant les garanties requises.

Enfin, le notaire étant garant de l'efficacité des actes qu'il reçoit, les signataires de l'acte de cession sont déchargés de l'accomplissement des formalités de publicité au registre du commerce et des sociétés destinées à rendre la cession opposable aux tiers⁵⁸⁶.

Le gérant a, en tout état de cause, l'obligation de remettre à tout associé qui en fait la demande auprès de lui la liste mise à jour des associés par application de l'article 31 du décret n^o 78-704 du 3 juillet 1978⁵⁸⁷.

En son article 34, ce même décret dispose que : « Si les statuts le prévoient, des certificats représentatifs de leurs parts peuvent être remis aux associés. Ils doivent être intitulés « certificat représentatif de parts » et être très lisiblement barrés de la mention « non négociable ». Ils sont établis au nom de chaque associé par part ou multiple de parts ou pour le total des parts détenues par lui ».

À la lecture des articles L. 221-14⁵⁸⁸, L. 222-2⁵⁸⁹ et L. 223-17⁵⁹⁰ du Code de commerce, les cessions de parts des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simpleet des sociétés à responsabilité limitée sont réalisées selon le même mode opératoire que les cessions de parts des sociétés civiles.

On notera, toutefois, que par application de l'article L. 221-14, alinéa 1⁵⁹¹ du Code de commerce concernant les parts de sociétés en nom collectif et de l'article L. 223-17⁵⁹² de ce même code concernant les parts de sociétés à responsabilité limitée, le dépôt d'un exemplaire de l'acte de cession au siège de la société peut également suffire à rendre la cession opposable à son égard.

– Concernant le nantissement de parts sociales. – Il est intéressant d'observer que le nantissement de parts sociales au sein d'une société civile s'inscrivait jusqu'au 1^er janvier 2022 dans la même logique. L'article 1866 du Code civil disposait effectivement que « les parts sociales [pouvaient] faire l'objet d'un nantissement constaté, soit par acte authentique, soit par acte sous signatures privées signifié à la société ou accepté par elle dans un acte authentique, et donnant lieu à une publicité dont la date [déterminait] le rang des créanciers nantis. Ceux dont les titres [étaient] publiés le même jour [venaient] en concurrence. Le privilège du créancier gagiste [subsistait] sur les droits sociaux nantis, par le seul fait de la publication du nantissement ». Or l'ordonnance n^o 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés est venue modifier la rédaction de l'article 1866 du Code civil⁵⁹³. Désormais, par renvoi au dernier alinéa de l'article 2355 du même code⁵⁹⁴, un nantissement de parts sociales est constitué à la façon d'un gage de meubles corporels, étant précisé qu'est exclu tout droit de rétention au profit du créancier. Ces mêmes règles de constitution d'un nantissement de parts sociales sont applicables aux sociétés en nom collectif et aux sociétés à responsabilité limitée en l'absence de dispositions spécifiques contraires. L'article 1867 du Code civil⁵⁹⁵, précisant les modalités de réalisation du nantissement de parts sociales, a lui aussi été aménagé afin de tenir compte de la possible attribution des parts au créancier par application d'un pacte commissoire. En pareille hypothèse, ne sont applicables ni le droit de repentir des associés, ni la faculté pour la société de racheter les parts nanties. Là encore, le régimeest identique concernant les sociétés en nom collectif et les sociétés à responsabilité limitée en l'absence de dispositions spécifiques contraires.

– S'agissant des transferts d'actions. – Si la transmission des parts sociales relève du régime du transport de droits incorporels organisé par le Code civil, le transfert d'actions relève, pour sa part, du régime de la transmission des instruments financiers régi par les articles L. 211-13 à L. 211-19 du Code monétaire et financier.

Concernant les cessions d'actions, aucun texte n'exige qu'un acte de cession soit rédigé, pas même à des fins d'opposabilité.

L'intuitu pecuniae prévaut. Serait-ce au détriment de la sécurité juridique ?

Une cession d'actions est réalisée par virement des titres du compte du cédant sur le compte du cessionnaire.

Nous nous reporterons utilement en la matière à l'article L. 211-17, alinéa 1 du Code monétaire et financier⁵⁹⁶ et à l'article L. 228-1, alinéa 9 du Code de commerce⁵⁹⁷.

En présence d'actions hors marché, inscrites dans les livres de la société, ce virement est effectué à l'appui d'un ordre de mouvement autrement appelé bordereau de cession.

La signature par le cédant du bordereau emporte, de sa part, exécution de son obligation de délivrance.

Aucune autre contrainte rédactionnelle n'est de mise s'agissant de l'ordre de mouvement. Toutefois, afin de réduire les contentieux en la matière, l'usage veut que les statuts prévoient le recours à un ordre de mouvement type, normalisé, le recours au modèle d'ordre annexé à la norme AFNOR NF K 12-500 étant largement pratiqué. Cette norme, publiée le 17 octobre 2008, confirmée le 30 novembre 2018, devrait être réexaminée le 1^er octobre 2023.

En l'absence de dépositaire central, la mention du transfert peut être déversée dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé (Deep) à la façon d'une blockchain conformément aux articles L. 211-3 et L. 211-15 du Code monétaire et financier^{598 599}.

On notera qu'à l'initiative d'une association constituée entre la Chambre interdépartementale des notaires de Paris et la Chambre interdépartementale des notaires du Nord et du Pas-de-Calais, la profession notariale s'est dotée d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé sécurisé au moyen du déploiement d'une blockchain privée, dénommé Le Registre.

Une prochaine étape pourrait consister, pour la profession, en l'élaboration d'un modèle d'ordre de mouvement dont les variables seraient déversées automatiquement dans ce registre.

S'agissant d'actions négociables sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, la cession donne lieu à un ordre de bourse donné par le cédant à l'intermédiaire auprès duquel les titres sont inscrits.