L'écrit à l'usage de la société dans ses relations avec les tiers

Les actes de la vie sociale attestent de l'activité même de la société et méritent d'être consignés par écrit afin de conserver la mémoire des débats et des décisions qui en ont résulté, d'en rapporter la preuve, de prévenir le conflit, ou encore tout simplement afin de délivrer aux tiers une information fiable et vérifiable. À nouveau l'écrit se présente sous les traits d'un support ad probationem.

– Les actes des mandataires sociaux. – Dans les sociétés civiles, les sociétés en nom collectif, les sociétés à responsabilité limitée, ou encore les sociétés par actions simplifiées, concernant les actes de gestion réalisés par les mandataires sociaux, qu'il s'agisse d'actes d'administration ou de disposition entrepris à des conditions normales de marché, le risque de contentieux est généralement abordé sous l'angle du dépassement éventuel de pouvoir au regard de l'objet de la société et de l'intérêt social.

De la sorte, sont mis en regard les statuts, d'une part, et le contrat conclu dans le cadre de l'activité de la société, d'autre part.

Il n'existe pas réellement d'écrit que l'on pourrait qualifier d'intercalaire.

Dans les sociétés anonymes, à l'inverse, des procès-verbaux permettent de consigner les débats et les décisions prises par les organes de gestion.

Les registres peuvent constituer des éléments de preuve.

Ces registres sont principalement au nombre de deux : le registre de présence et le registre des délibérations.

Les noms des participants aux réunions du conseil d'administration sont consignés dans un registre de présence, signé par les dirigeants à l'issue de chaque réunion.

Ce registre peut être établi sous une forme électronique⁶⁰¹.

Il est à noter toutefois que le défaut de tenue de ce registre n'est assorti d'aucune sanction.

Le registre des délibérations, quant à lui, permet de collationner les procès-verbaux des délibérations du conseil d'administration. La tenue de ce registre est davantage réglementée et contrôlée. Il doit notamment être coté et paraphé. Les nouvelles technologies sont au rendez-vous, car si les règles de sécurité minimales exigées sont observées, la tenue de ce registre de façon dématérialisée est également admise⁶⁰².

On relèvera que l'absence de procès-verbal constatant les délibérations des organes de gestion est sanctionnée par la nullité desdites délibérations par application de l'article L. 235-14 du Code de commerce.

– Les procès-verbaux d'assemblée. – Quant aux délibérations de l'assemblée, elles sont également consignées dans des procès-verbaux, eux-mêmes déversés en un registre coté et paraphé.

On notera que le 117^e Congrès des notaires de France a mis en exergue la question non résolue à ce jour des différends et des litiges pouvant naître de la transcription même des délibérations dans un registre dématérialisé, l'intégrité des données d'un point de vue informatique étant une chose, la véracité de l'information en étant une autre. Une piste de réflexion intéressante sur laquelle le notariat peut valablement s'engager.

– Les livres comptables. – Là encore ces documents peuvent être établis et conservés sous la forme d'un registre, au moyen d'un classeur, sur feuilles mobiles ou encore sous forme électronique.

– La force probante des registres et documents. – Ces derniers ont, rappelons-le, contre les professionnels qui ont pour obligation de les tenir ou de les établir, la même force probante que les écrits sous signature privée par application de l'article 1378 du Code civil.

– L'opposabilité aux tiers. – Or il faut garder à l'esprit que l'activité de la société ne peut avoir un impact pour les tiers que pour autant que ces derniers en aient connaissance.

La règle est en apparence simple puisque la société ne peut opposer aux tiers que les faits et actes publiés au registre du commerce et des sociétés, pour autant que ces faits et actes soient soumis à cette formalité.

Le principe souffre plusieurs exceptions.

Tout d'abord, la société ou le tiers peut démontrer que la partie adverse a eu connaissance du fait ou de l'acte en cause en l'absence de toute mention portée au registre du commerce et des sociétés par un autre biais. Cette connaissance peut être librement démontrée par tous moyens, étant précisé toutefois que la réalisation d'une autre mesure de publicité légale ne suffit pas à établir en elle-même la connaissance qu'a le tiers du fait ou de l'acte publié.

La seconde exception ne concerne que les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions par application de l'article L. 210-5 du Code de commerce, lequel édicte une présomption simple puis irréfragable⁶⁰³. Le tiers ne peut démontrer qu'il était dans l'incapacité d'avoir connaissance par lui-même du fait ou de l'acte en cause, non publié au registre du commerce et des sociétés, que dans les quinze premiers jours de sa publication au Bodacc ⁶⁰⁴.

S'agissant des pouvoirs des gérants et des mandataires sociaux, il convient de distinguer les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est illimitée de celles dans lesquelles leur responsabilité est limitée au montant de leurs apports.

Concernant les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est illimitée, nous rappellerons pour mémoire que la société n'est engagée que si l'acte entre dans son objet social défini dans les statuts. Les clauses limitatives des pouvoirs du gérant ne seraient pas opposables au tiers quand bien même ce dernier serait de mauvaise foi.

À l'inverse, pour mémoire, concernant les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports, la société est engagée même par un acte non compris dans son objet social, sauf à démontrer que le tiers avait parfaite connaissance de ce dépassement d'objet, la publication des statuts ne pouvant suffire à établir cette preuve.

Le recours à l'écrit, tant à l'occasion de la constitution de la société qu'au cours de la vie sociale, rend parfaitement légitime l'intervention du notaire en sa qualité de conseil et de rédacteur.

Toutefois coexistent, nous l'avons vu, actes sous signature privée et actes authentiques. Force est de constater qu'en pratique le recours à une prestation notariale est peu fréquent. Seules quelques dispositions rendent systématique l'intervention du notaire.