Le choix du contrat

– La nécessaire création d'un droit réel. – L'investissement dans un programme de construction d'un système de production d'énergie renouvelable, qu'il s'agisse d'une ferme photovoltaïque ou d'un parc d'éoliennes, est généralement plutôt coûteux et ne permet donc une rentabilité qu'à plus ou moins long terme pour l'exploitant. Dans le cadre d'un projet de grande ampleur, et donc à l'exclusion des projets d'autoproduction et d'autoconsommation, il importe donc pour l'exploitant de pouvoir bénéficier de financements importants. Or, pour obtenir ces financements, l'exploitant devra être en mesure de proposer des garanties solides, et notamment la possibilité de consentir une sûreté sur l'objet même du financement, à savoir l'installation de production. Il nous semble dès lors que les baux classiques – qu'ils soient civils ou commerciaux – ne peuvent convenir, mais que seuls les contrats permettant au bénéficiaire de disposer d'un droit réel, cessible, saisissable et susceptible de constituer l'objet d'une sûreté, permettront à l'exploitant de lever les financements nécessaires.

– Le choix du droit réel. – Usufruit temporaire, droit réel de jouissance spéciale, ou bail constitutif de droit réel, c'est une palette étendue qui s'offre au propriétaire pour permettre l'installation d'une unité de production d'énergie sur son immeuble.

Pour déterminer le meilleur choix possible pour le propriétaire, compte tenu des contraintes supportées par l'exploitant, il est malaisé de proposer une réponse unique. Il faut avoir à l'esprit que, selon le projet, telle ou telle solution peut s'imposer de façon plus naturelle : s'il s'agit par exemple de procéder à l'installation de panneaux photovoltaïques sur la toiture d'un ensemble d'entrepôts présentant une emprise au sol de plusieurs milliers de mètres carrés, il sera selon nous compliqué de prévoir la régularisation d'un bail à construction : ces panneaux peuvent-ils être assimilés à des constructions ? Un doute peut légitimement être émis sur ce point. L'obligation de construire étant un élément constitutif du bail à construction, l'existence même du contrat serait alors en question.

En revanche, l'implantation d'une vingtaine d'éoliennes sur une parcelle de terrain nu pourrait selon nous faire l'objet d'un bail à construction. Et cela constituerait une solution plus adaptée que la régularisation d'un bail emphytéotique, lequel ne donne pas de garantie au propriétaire sur les travaux qui seront réalisés par l'emphytéote, et qui ne peut, du reste, y être obligé ainsi que nous l'avons vu. Par ailleurs, l'impossibilité avérée de prévoir une clause résolutoire de plein droit dans le cadre d'un tel bail n'est guère protectrice des intérêts du propriétaire.

Enfin, la solution de la constitution d'un droit réel de jouissance spéciale nous semble représenter une opportunité intéressante : en effet, l'objet de ce droit pourrait consister pour son titulaire en la jouissance d'une utilité particulière du bien, par exemple sa forte exposition à de puissants vents dominants permettant une excellente exploitation d'un champ d'éoliennes. Et le propriétaire pourrait dès lors poursuivre sa jouissance des autres utilités, l'exploitation agricole par exemple, ce qu'a priori une constitution d'usufruit temporaire ne permettrait pas.

Le choix du contrat liant le propriétaire de l'unité foncière et son exploitant est donc fondamental pour permettre à ce dernier de démarrer son activité et la poursuivre dans des conditions optimales de sécurité juridique et avec une vraie perspective d'évolution à moyen ou long terme. Ceci étant, l'installation d'une unité de production d'énergie renouvelable n'est pas seulement conditionnée à une relation contractuelle stable et sûre. L'autre enjeu décisif est de définir l'assiette de cette installation, et cela présente un certain nombre de difficultés qu'il convient de lever avant de pouvoir démarrer le processus de production.