L'authenticité garante de la qualité du consentement

– Le principe du consensualisme. – Nous l'avons vu : le droit des sociétés consacre le principe du consensualisme dans le sillage du droit commun des contrats. « Les contrats sont par principe consensuels », à la lecture de l'article 1172 du Code civil, laissant une part bien maigre aux contrats solennels et aux contrats réels.

La manifestation de volonté des parties permet, à elle seule, la formation du contrat, sans qu'aucune forme ne soit exigée, cette expression de volonté pouvant s'opérer par tout moyen.

Or, nous le savons, l'efficacité de ce principe tient à l'expression libre et éclairée de la volonté des parties.

L'article 1364 du Code civil dispose que la preuve « d'un acte juridique peut être préconstituée par un écrit en la forme authentique ou sous signature privée ».

Tel qu'exposé ci-dessus, l'écrit, sans être une condition de validité, vient au secours du consensualisme sur le terrain de la preuve, la signature de celui qui contracte une obligation en s'obligeant par écrit demeurant la manifestation la plus tangible de son consentement.

L'article 1367 du Code civil confère à la signature un véritable statut en énonçant qu'elle « identifie son auteur » et qu'elle « manifeste son consentement aux obligations qui découlent » de l'acte.

– L'acte sous signature privée. – La signature des parties est la seule condition de forme à laquelle est astreint l'acte sous signature privée, l'article 1375 du Code civil précisant, rappelons-le, que « l'acte sous signature privée qui constate un contrat synallagmatique ne fait preuve que s'il a été fait en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct, à moins que les parties ne soient convenues de remettre à un tiers l'unique exemplaire dressé ».

L'acte sous signature privée fait foi entre ceux qui l'ont signé ainsi qu'à l'égard de leurs héritiers et ayants cause.

Une partie à l'acte a toujours la faculté de désavouer sa signature, tout comme ses héritiers ou ayants cause. S'engage alors une procédure de vérification d'écriture telle que visée à l'article 1373 du Code civil.

– L'acte sous signature privée contresigné par avocats. – L'acte sous signature privée contresigné par l'avocat de chacune des parties ou l'avocat mandaté par toutes les parties fait foi de la signature des parties par application de l'article 1374 du Code civil. En présence d'un tel acte, la véracité d'une signature ne pourra être remise en cause qu'au travers d'une procédure de faux.

– La supériorité de l'acte authentique. – La supériorité de l'acte authentique n'est plus à démontrer : il offre la plus grande sécurité juridique à la convention en faisant foi notamment de l'identité des parties. Par l'exercice plein et entier de son devoir de conseil, et par la lecture de l'acte, le notaire veille à la qualité du consentement exprimé par chacune des parties.

Le Code civil instaure de lui-même cette hiérarchie en reléguant l'acte authentique irrégulier au statut d'écrit sous signature privée⁶⁰⁵.

– La force probante de l'acte authentique. – Le lecteur pourra utilement consulter sur le sujet les travaux du 111^e Congrès des notaires de France (art. 1398 à 1425) : https://www.congresdesnotaires.fr/fr/les-publications/.

– La nécessité du recours à l'acte authentique. – À y regarder de plus près, en droit des sociétés, il existe une situation spécifique, certes extrêmement rare, dans laquelle le recours à l'acte authentique est obligatoire.

Prenons à titre d'exemple un cas dans lequel, nous l'avons vu précédemment, l'écrit peut avoir une portée non seulement ad probationem mais aussi, ad validitatem, à l'image des statuts de la société devant être présentés au greffe du tribunal de commerce pour parvenir à son immatriculation.

Dès lors, en présence d'une partie se trouvant dans l'impossibilité physique ou technique de signer, le recours à l'acte authentique est la seule solution envisageable.

Les dispositions de l'article 9 de la loi du 25 ventôse an XI⁶⁰⁶ viennent de surcroît renforcer ce dispositif en rendant obligatoire non pas la présence d'un seul notaire, mais d'un notaire assisté de l'un de ses confrères non associés ou encore de deux témoins.

À l'évidence, le notaire, officier public et ministériel, est garant du consentement libre et éclairé des parties à l'acte dont il recueille les signatures quel que soit la nature de l'acte dont il s'agit ou le profil des signataires.

Il est, dès lors, tentant de s'inscrire dans le sillage des travaux du 117^e Congrès des notaires de France, et notamment dans le prolongement de la première proposition formulée par la deuxième commission, adoptée à 75 %, en se demandant s'il ne serait pas opportun de supprimer l'article 9 de la loi du 25 ventôse an XI en confortant, d'une part, le notaire dans son rôle d'officier public et ministériel, garant de l'identité et du consentement libre et éclairé des parties, en toutes circonstances, et en favorisant de la sorte, d'autre part, le déploiement plein et entier de l'acte authentique électronique.

Rappelons qu'en l'état, les actes supposant l'intervention de deux notaires ne peuvent pas être reçus en la forme électronique, le dispositif informatique actuel n'autorisant pas l'identification simultanée de deux clés Real.

Le lecteur est invité à se reporter à la première proposition formulée par la deuxième commission du 117^e Congrès des notaires de France, consistant en la suppression des 1^o et 2^o de l'article 9 de la loi du 25 ventôse an XI. Selon nous, l'article pourrait purement et simplement être annulé dans toutes ses dispositions.

Lien web : https://www.congresdesnotaires.fr/media/uploads/2021/propositions/commission-2-proposition-1.pdf