La tutelle testamentaire

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Article 403 du Code civil. – « Le droit individuel de choisir un tuteur, qu'il soit ou non parent du mineur, n'appartient qu'au dernier vivant des père et mère s'il a conservé, au jour de son décès, l'exercice de l'autorité parentale.

Cette désignation ne peut être faite que dans la forme d'un testament ou d'une déclaration spéciale devant notaire.

Elle s'impose au conseil de famille à moins que l'intérêt du mineur commande de l'écarter.

Le tuteur désigné par le père ou la mère n'est pas tenu d'accepter la tutelle. »

Présentation

– Désignation du tuteur. – « Le survivant des père et mère peut, par testament ou déclaration notariée spéciale, choisir un tuteur, parent ou non, qui entrera en fonction après sa mort (C. civ., art. 390 et 391). À défaut de tutelle testamentaire, le tuteur est alors désigné par le conseil de famille et l'on parle alors de tutelle dative.

Le choix du tuteur est en principe libre. (…)

Le tuteur a une double obligation de prendre soin du mineur et de gérer ses biens. (…)

En ce qui concerne la gestion de ses biens, le tuteur doit apporter des soins prudents, diligents et avisés dans le seul intérêt du mineur »⁴⁸¹.

Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8/ 10 octobre 2020, Protéger : les vulnérables, les proches, le logement, les droits, 1^re commission, n^os 1016 à 1036, p. 13 à 193.

Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8/10 octobre 2020, Protéger : les vulnérables, les proches, le logement, les droits, 1^re commission, n^os 1449 à 1466, p. 224 à 231.

– Absence d'une libéralité consentie à un mineur. – Contrairement au tiers administrateur et à l'exécuteur testamentaire, la tutelle testamentaire ne requiert pas l'existence d'une libéralité. Elle est donc plus large, et peut être généralisée.

Exemple de rédaction d'une clause de désignation d'une tutelle testamentaire

Je soussigné …., né à …. le …., établit mon testament de la manière suivante.

Pour le cas où je viendrais à décéder après ou dans le même événement que mon conjoint, et avant la majorité ou l'émancipation de nos enfants, je souhaite nommer :

(prénom) (NOM), né(e) à …. (lieu de naissance à compléter), le …. (date de naissance à compléter),
et à défaut (prénom) (NOM), né(e) à …. (lieu de naissance à compléter), le …. (date de naissance à compléter), en qualité de tuteur de nos enfants, conformément à l'article 403 du Code civil.

Fait à ….

Le ….

Signature

Limites

– Unique titulaire du droit de désigner un tuteur. – « Le droit de désigner un tuteur n'appartient pas à tout parent. Le droit individuel de choisir un tuteur n'appartient qu'au dernier des parents de l'enfant s'il a conservé, au jour de son décès, l'exercice de l'autorité parentale »⁴⁸².

Rapport du 116^e Congrès des notaires de France, Paris, 8/10 octobre 2020, Protéger : les vulnérables, les proches, le logement, les droits, 2^e commission, n^os 2017 à 2019, p. 13 et 14.

« Paradoxalement, ce sont les parents qui, après une séparation conjugale, interrogent le plus fréquemment les notaires sur la possibilité de désigner un tuteur pour leur enfant en cas de décès. Tant que l'autre parent est vivant, cette désignation d'un tuteur testamentaire reste très aléatoire car dépendante du prédécès de ce parent »⁴⁸³. Dans ce fameux cas du parent divorcé ou séparé, il convient, en l'état du droit positif, de se tourner vers le dernier outil, celui de la désignation d'un tiers administrateur.