La SAS, un espace infini de libertés, terrain idéal d'expression pour l'ingénierie notariale

– Petite sœur des sociétés anonymes. – Dès l'alinéa 3 de l'article L. 227-1 du Code de commerce, la SAS se présente comme le proche parent de la société anonyme (SA) : « Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l'exception de l'article L. 224-2, du second alinéa de l'article L. 225-14, des articles L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126, L. 225-243, du I de l'article L. 233-8 et du troisième alinéa de l'article L. 236-6, sont applicables à la société par actions simplifiée ».

Ainsi, vingt articles du Code de commerce sont réservés aux SAS, par comparaison aux plus de deux cents pour les SA. Mais ces références, qui paraissent extrêmement nombreuses, ne doivent pas effrayer le praticien qui trouvera dans la SAS un terrain parfaitement adapté pour co-construire les fondations d'un projet d'entreprise « sur-mesure ».

– Une réduction très rapide du nombre minimal d'associés… – D'abord, et c'est un premier geste de libéralisation des SAS intervenu en 1999, la SAS peut avoir un associé unique, personne physique ou morale. L'état d'esprit initial de la co-entreprise n'aura donc finalement duré que cinq années. Cet associé peut être unique tant au moment de la création de la SAS qu'au cours de sa vie sociale ; l'article L. 227-4 du Code de commerce prenant même le soin d'écarter la dissolution judiciaire de l'article 1844-5 du Code civil en cas de réunion des actions en une seule main.

Ces derniers pourraient quant à eux se voir rendus responsables de l'inconsistance de leurs apports pour assurer un fonctionnement normal de l'activité sociale sur le terrain des articles 1382 ou 1383 du Code civil. Il en résultera dans l'une ou l'autre des hypothèses que les créanciers sociaux disposeront d'une action à l'encontre du patrimoine personnel du mandataire social ou des associés fondateurs, rendant ainsi inopérant le bouclier de responsabilité que constitue la société choisie.

– … Ainsi que du capital minimal, non sans risques. – Depuis 2008, le capital social est librement fixé par les statuts… et comme nous le rappelions ci-dessus¹⁰⁵, la contrainte initiale était pourtant très forte. Il faut saluer cet assouplissement (applicable également pour les SARL) par rapport aux règles prévues pour la SA, puisque l'apport financier en capital constitue un véritable frein à la création de sociétés et, partant, à la création d'entreprise.

Cependant, et cela vaut aussi pour les SARL, nous noterons tout de même qu'il demeure inopportun de doter trop faiblement une société créée en capitaux initiaux¹⁰⁶.

Au-delà du manque de sérieux patent que présente, à l'extérieur¹⁰⁷, une société dont le capital serait d'un euro, ou d'une somme trop faible, celle-ci pourra également être confrontée à plusieurs problématiques :

– Un audit financier annuel aligné sur la SARL. – Depuis 2008 également, les SAS ne sont plus astreintes inconditionnellement à la nomination de commissaires aux comptes¹¹¹. Deux des trois seuils suivants sont désormais à remplir (lesquels seuils sont également désormais applicables aux SARL) : 4 millions d'euros de total de bilan, 8 millions d'euros de chiffre d'affaires, et cinquante salariés. Jusqu'en 2019, les SAS contrôlées par une personne morale, ou en contrôlant une autre, étaient de plein droit astreintes à la nomination d'un commissaire.

Depuis cette date, la désignation n'est obligatoire que si la société contrôlante dépasse les seuils avec l'ensemble de ses structures filiales. La société contrôlée doit atteindre elle-même les seuils pour être astreinte à cette obligation.

Même si les diligences opérées par les commissaires aux comptes sont parfaitement vertueuses pour la transparence des comptes (tant du point de vue des associés minoritaires que des tiers intéressés par la santé financière de l'entreprise), on verra dans cet assouplissement une lecture objective de la situation de la création d'entreprise, et de la nécessité d'ouvrir encore plus l'outil qu'est la SAS aux entrepreneurs, y compris de très petite taille.

– Une véritable boîte à outils pour les droits sociaux. – Sur le plan de l'émission de titres, la SAS dispose d'une palette quasi intégrale de possibilités, à l'exception de l'appel public à l'épargne. Elle pourra :

En fonction des objectifs, parfois divergents, des fondateurs, le rédacteur des statuts pourra donc utilement arbitrer le lieu de situation des clauses entre les statuts et le pacte d'associés, selon les considérations évoquées ci-dessus (confidentialité, stratification des droits et obligations des associés, modifications du pacte à l'unanimité ou dans des conditions plus originales), ainsi que des sanctions que ces derniers souhaiteront voir attachées à la violation de leurs accords.

– Des décisions collectives intégralement paramétrables. – La SAS se distingue particulièrement des autres types de société dans son fonctionnement par la mise en œuvre d'une véritable « démocratie actionnariale », puisque les statuts déterminent presque librement les décisions qui seront à prendre collectivement¹²³, ainsi que les formes et conditions de ces décisions collectives.

Ainsi sera ouverte la possibilité de confier au mandataire social une multitude de décisions qui auraient classiquement fait l'objet d'un vote des associés, ainsi que la possibilité d'adapter très précisément les conditions des décisions « laissées » à la collectivité des associés (en dissociant, ou non, en plusieurs catégories, les décisions selon des critères d'importance stratégique, de récurrence, etc.) en termes de droit de convocation, méthode de réunion, quorum et majorité.

– Une direction sur-mesure. – Enfin, les statuts de SAS vont pouvoir également librement déterminer les conditions dans lesquelles la société est dirigée¹²⁴. Pourront être institués tous types d'organe de gouvernance (comités, conseils, assemblées diverses et variées).

Le mandataire social pourra être une personne physique ou morale (ce qui en fait une différence fondamentale avec la SARL et permet les stratégies de rémunération évoquées plus haut), un groupe constitué desdites personnes, associées ou non. Seule sera obligatoire la désignation d'un président unique¹²⁵, et ce même si la direction est assurée de manière collégiale.

Cette obligation représente un inconvénient majeur de ce type de forme sociale, même s'il peut être atténué en s'adjoignant d'autres dirigeants (directeur général ou directeur général délégué)¹²⁶ qui pourraient statutairement, à l'extrême, disposer strictement des mêmes pouvoirs de représentation de la société, vis-à-vis des tiers et/ou des associés. Un soin particulier devra également être porté au périmètre exact des missions de ces autres dirigeants, car l'article L. 227-7 du Code de commerce prévoit qu'ils endosseront la même responsabilité (par nature très étendue, notamment par suite d'une faute de gestion) que les membres du conseil d'administration ou du directoire des SA.

– La nécessité d'éviter un juridisme outrancier. – Cette synthèse « libérale » réalisée, force est de constater que la SAS est un outil sociétaire devenu, au fil de ses réformes successives, extrêmement contractuel. Ainsi, souscrire des actions d'une SAS devient aussi pour l'investisseur une opération à hauts risques, qui nécessitera une lecture extrêmement attentive des statuts et des éventuels pactes d'associés auxquels il sera tenu.

En cela, la liberté qui gouverne la SAS, laquelle a abouti à la rédaction de statuts et de pactes d'associés parfois d'une extrême complexité, ne doit pas déchoir en une défiance généralisée pour ce type de structure.

Sans souhaiter un niveau de réglementation plus élevé, qui nuirait inévitablement à l'objectif du législateur, le notariat pourrait, à l'instar de ce qui se pratique outre-Atlantique¹²⁷, proposer une pratique de place statutaire équilibrée¹²⁸, suffisamment souple pour préserver l'esprit de l'entreprise, tout en étant assez protectrice des intérêts des investisseurs et parties prenantes. C'est ce subtil équilibre, issu de son statut, que la profession notariale délivre à la population et promeut, chaque jour, dans tous les autres domaines.

En attendant, les statuts notariés de SAS pourraient d'ores et déjà tous se baser sur un plan de référence, lequel pourrait devenir communément admis et utilisé pour faciliter la lecture et l'analyse par tous. Cette trame est proposée par le présent rapport et annexée.