La propriété cédée à titre de garantie : le « gage-espèces »

– Définition et régime. – Le gage peut être défini comme une « sûreté réelle conventionnelle portant sur un meuble corporel »²⁰⁷⁷ et désigne également la convention le constituant, l'article 2333 du Code civil précisant que le gage est « une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels, présents ou futurs ». La nouveauté introduite par la réforme portée par l'ordonnance n^o 2006-346 du 23 mars 2006 est que le gage peut être constitué sans dépossession. Cette convention n'est donc plus un contrat réel, puisqu'elle peut être régularisée sans remise effective de la chose objet du gage. Ce contrat reste toutefois un contrat solennel, car un écrit est exigé à titre de validité²⁰⁷⁸ (à l'exception toutefois du gage commercial pouvant être constaté par tout moyen)²⁰⁷⁹.

Le gage peut porter sur des choses fongibles, qu'il soit avec dépossession ou sans dépossession. Dans ce dernier cas, le débiteur peut les aliéner si la convention le prévoit, à charge pour lui de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes²⁰⁸⁰.

– Gages spéciaux. – Outre le droit commun du gage, tel que défini par les articles 2333 et suivants du Code civil, il existe un certain nombre de gages spéciaux²⁰⁸¹, dont l'un nous semble particulièrement adapté à la problématique de la constitution d'une sûreté garantissant l'obligation de démantèlement de l'exploitant : le gage-espèces. Longtemps ignoré par les textes, mais connaissant une application pratique assez développée, la réforme des sûretés contenue dans l'ordonnance n^o 2021-1192 du 15 septembre 2021 consacre l'existence légale du « gage-espèces » par la création d'un régime spécifique aux cessions de somme d'argent à titre de garantie.

– Pratique du « gage-espèces » avant la réforme des sûretés. – Ce gage porte donc sur une somme d'argent, que le débiteur peut remettre soit directement au créancier, soit entre les mains d'un tiers (on parlera alors d'entiercement). Si la somme d'argent constituant l'assiette du gage est remise au créancier ou à un tiers convenu, celui-ci devra alors tenir cette somme séparée de ses autres actifs financiers²⁰⁸². Il peut dorénavant en disposer, à charge pour lui de remplacer les choses gagées par « la même quantité de choses équivalentes »²⁰⁸³. Le possesseur du gage sera obligé à la conservation de la somme et la sanction en cas de non-respect de cette obligation sera la possibilité pour le constituant de demander sa restitution²⁰⁸⁴. Le contrat de gage pourra également prévoir qu'en cas de défaut d'exécution de la part du constituant débiteur, le créancier deviendra alors propriétaire des biens gagés²⁰⁸⁵.

Pour autant, l'idée de constituer une garantie au moyen d'une somme d'argent a été reprise, et le « gage-espèces » fait maintenant, aux termes de cette ordonnance, l'objet d'un régime particulier, défini par les articles 2374 et suivants du Code civil. Dénommé « cession de somme d'argent à titre de garantie », ce régime, rattaché au régime de la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, prévoit pour l'essentiel :

Ce régime prévoit également la détermination dans l'acte constitutif du montant de la créance garantie, ou tout du moins son évaluation : compte tenu de l'impossibilité déjà évoquée de déterminer le montant du coût final de démantèlement des unités de production d'électricité, il n'y aura dès lors pas d'autre solution que de fixer forfaitairement le montant de la créance garantie.

– Une consécration légale. – Les travaux ayant mené à la réforme des sûretés portée par l'ordonnance n^o 2006-346 du 23 mars 2006 envisageaient la création d'un nantissement de monnaie scripturale sous trois formes : l'affectation en garantie d'un solde de compte en fonctionnement ; l'affectation en garantie de fonds inscrits en compte bloqué ; enfin, l'affectation en garantie de monnaie scripturale remise directement au créancier²⁰⁸⁶. Cela n'avait alors pas été repris par le législateur. L'avant-projet de réforme des sûretés élaboré par l'association Henri Capitant reprenait également cette idée de nantissement de monnaie scripturale. Ànouveau cette voie n'a pas été retenue par les pouvoirs publics dans le cadre de l'ordonnance n^o 2021-1192 du 15 septembre 2021.

– Opportunité et mise en place pratique. – La constitution d'un « gage-espèces » en garantie d'une obligation de démantèlement et de remise en état de l'immeuble ayant supporté une installation de production d'électricité décarbonée nous semble donc la solution la plus adaptée à cette situation. Pratiquement, on pourrait imaginer que la constitution de ce gage soit un élément du contrat liant le propriétaire et l'exploitant. La somme gagée serait alors déterminée dès la conclusion dudit contrat (avec pour seule réserve la difficulté de chiffrer en amont le coût du démantèlement), et le gage constitué au moyen de versements réguliers (en plus du loyer dans le cadre d'un bail superficiaire par exemple) entre les mains d'un tiers convenu désigné dans le contrat. Nous préconisons ici la solution de l'entiercement car, dans une optique d'équilibre contractuel et compte tenu de l'éloignement temporel du terme, une dépossession au profit du propriétaire créancier ne nous semble pas judicieuse, car dangereuse.