La créance de restitution

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

La preuve de l'existence de la créance de restitution

– Le principe. – La créance de restitution dont est bénéficiaire le nu-propriétaire est déductible de l'actif successoral en application de l'article 768 du Code général des impôts. Ainsi, les dettes à la charge du défunt sont déduites lorsque leur existence au jour de l'ouverture de la succession est dûment justifiée par tous modes de preuve compatibles avec la procédure écrite.

Par contre, l'article 773 du même code prévoit que ne sont pas déductibles les dettes consenties par le défunt au profit de ses héritiers ou de personnes interposées, mais autorise les héritiers à prouver la sincérité d'une telle dette et son existence au jour de l'ouverture de la succession, lorsqu'elle a été consentie par un acte authentique ou par un acte sous seing privé ayant acquis date certaine avant l'ouverture de la succession autrement que par le décès de l'une des parties contractantes.

– Le rôle de conseil du notaire. – Il est donc souhaitable que la clause prévoie la rédaction d'une convention de quasi-usufruit, par acte notarié ou sous signature privée enregistré, reprenant les énonciations de cette quittance. Cette convention précisera les pouvoirs de l'usufruitier sur l'objet du démembrement, tout en organisant les modalités de restitution lors du décès de l'usufruitier. Enfin, elle permettra au nu-propriétaire d'opposer à l'administration fiscale la créance de restitution qui sera portée au passif de la succession de l'usufruitier en cas d'usufruit viager.

Montant de la créance de restitution

– Le principe. – Le nu-propriétaire, en cas de quasi-usufruit, bénéficie d'une créance de restitution, contre l'usufruitier ou contre sa succession, exigible à l'extinction de l'usufruit. Le montant de cette créance est égal en principe à celui des capitaux perçus par l'usufruitier, par application de l'article 587 du Code civil.

L'absence de revalorisation de la créance de restitution conduit naturellement à une perte de valeur pour le nu-propriétaire. Il est donc possible d'envisager l'indexation de la créance de restitution, même si en pratique elle peut s'avérer délicate à mettre en œuvre.

– L'indexation. – Le principe de nominalisme monétaire n'étant pas d'ordre public, il pourra être écarté soit dans la clause bénéficiaire, soit dans la convention de quasi-usufruit. Cela permet de déterminer des modalités de revalorisation ou d'indexation de la créance de restitution. Si la clause bénéficiaire est restée silencieuse sur l'éventuelle revalorisation de la créance de restitution mais qu'elle a prévu la rédaction d'une convention de quasi-usufruit, les parties à cette convention pourront y insérer un mécanisme d'indexation de la créance de restitution. Il sera donc prudent de conseiller aux parties de rédiger une clause bénéficiaire intégrant l'indexation : « Concernant les modalités de la restitution au profit des nus-propriétaires, la convention de quasi-usufruit contiendra une clause d'indexation destinée à pallier les effets de la dépréciation monétaire » ³⁶⁹.

Pour éviter que le nu-propriétaire ne subisse la mauvaise gestion de l'usufruitier, il est possible dans la convention de quasi-usufruit de préciser que la créance de restitution sera au minimum égale à la valeur des capitaux effectivement délivrés par la compagnie d'assurance à l'usufruitier. La clause pourrait être rédigée ainsi : « Il est toutefois expressément convenu entre les comparants que si la somme dont l'usufruitier sera débiteur était inférieure au capital initial placé sur chaque support, la restitution se ferait au nominal »³⁷⁰.

Si la clause bénéficiaire fixe le principe de l'indexation sans prévoir l'indice, celui-ci devra être choisi par les parties à la convention de quasi-usufruit. La clause précisera utilement les conséquences d'une absence d'accord entre les parties sur le choix de l'indice, en indiquant par exemple « qu'à défaut d'accord entre l'usufruitier et les nus-propriétaires sur le choix de l'indice, celui sera choisi par l'usufruitier ».

– L'application des articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financier. – L'indexation de la dette de quasi-usufruit pose la question du choix de l'indice, rigoureusement encadré par les articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financier. Selon ce texte, seuls les indices ayant une « relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties » (C. monét. fin., art. L. 112-2) peuvent être choisis : « Est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'Institut national des statistiques et des études économiques ou, pour des activités commerciales définies par décret, sur la variation de l'indice trimestriel des loyers commerciaux publié dans des conditions fixées par ce même décret par l'Institut national de la statistique et des études économiques » (ibid.).

La créance de restitution ne pourra pas évoluer au gré de l'inflation. Elle ne pourra pas non plus être indexée sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits et services n'ayant pas de relation directe avec l'objet de la convention ou l'activité d'une des parties³⁷¹. S'agissant d'un quasi-usufruit portant sur un capital, l'indice pourrait être fixé en lien avec le support de placement choisi.

– L'indexation et la déduction fiscale. – Reste à savoir, une fois le calcul de la créance de restitution indexée obtenu, si ce montant pourra être déduit du calcul des droits de mutation à titre gratuit dans la succession du débiteur de la restitution. L'administration fiscale s'est prononcée sur cette question par une réponse ministérielle en indiquant : « En ce qui concerne le montant déductible, l'administration a précisé que le droit de l'usufruitier ne peut, au point de vue fiscal, être réputé avoir porté sur une valeur supérieure à celle qui a été déclarée pour la liquidation de l'impôt lors de la constitution de l'usufruit »³⁷². Même si cette position ne figure pas au BOFiP, on peut sans doute considérer qu'elle reflète la position de l'administration qui ne manque pas de proposer aux héritiers des redressements qui limitent la déduction fiscale à la valeur nominale de la créance³⁷³.

Les conséquences fiscales du démembrement de la garantie

Le rédacteur de la clause bénéficiaire doit tenir compte du régime fiscal applicable à la clause et en particulier des charges pesant sur le nu-propriétaire. Comment faire, alors, pour que le quasi-usufruitier, par la clause de démembrement, puisse appréhender le capital versé et pour que le nu-propriétaire puisse faire face à ses obligations fiscales ?

L'article 990 I du Code général des impôts prévoit que tout bénéficiaire dispose en principe d'un abattement de 152 500 €. Cependant, sur la fraction de garantie, objet du démembrement, usufruitier et nu-propriétaire ne peuvent respectivement imputer qu'une fraction de l'abattement calculée au prorata de leur droit sur la garantie, évaluée en application de l'article 669 du même code. Par ailleurs, si l'un des bénéficiaires est exonéré de la taxe, la fraction de l'abattement dont il bénéficiait ne profite pas aux redevables non exonérés.

Le prélèvement de la taxe de l'article 990 I du Code général des impôts est effectué par l'assureur à la source. En cas de quasi-usufruit, il est nécessairement supporté par l'usufruitier. Celui-ci, réglant la dette fiscale du nu-propriétaire, devient donc son créancier³⁷⁴. Il devrait alors lui demander le remboursement de l'avance de fonds, ce qui est rarement le cas dans les faits et pourrait être analysé comme une donation indirecte

Pour éviter cette conséquence, il peut être utile :

de préciser dans la clause bénéficiaire, à titre de charge, que le paiement des droits incombe à l'usufruitier ³⁷⁵, ce qui pour certains auteurs multiplie le risque de requalification en donation indirecte. Même si, dans ce cas, il y a paiement pour autrui, l'intention libérale fait clairement défaut puisque ce paiement a été imposé dans la clause par le souscripteur ;
de prévoir dans la clause l'attribution de droits en pleine propriété d'un montant suffisant pour permettre au nu-propriétaire de supporter les conséquences fiscales du dénouement du contrat. Même si l'attribution de droits en pleine propriété permet au nu-propriétaire de bénéficier de son abattement plein et entier, se pose la question de la détermination de la fraction de la garantie à attribuer en pleine propriété pour permettre au nu-propriétaire de régler sa fiscalité.

« En cas de survie de mon conjoint, ce dernier recueillera l'usufruit de la partie de la garantie qui n'aura pas été, dans les conditions précisées ci-dessous, attribuée à mes enfants nés ou à naître, vivants ou représentés, par parts égales entre eux. Mon conjoint jouira d'un quasi-usufruit sur les fonds recueillis, en application de l'article 587 du Code civil. La nue-propriété reviendra à mes enfants nés ou à naître, vivants ou représentés, par parts égales entre eux. Chacun de mes enfants recevra en pleine propriété une fraction de la garantie équivalente à la part de l'abattement de l'article 990 I du Code général des impôts, ou de tout autre texte qui lui aura été substitué, qui n'est pas affectée aux droits en nue-propriété dont il est par ailleurs titulaire. En cas de prédécès de mon conjoint ou de non-acceptation par lui du bénéfice du contrat, ce dernier sera recueilli en pleine propriété par mes enfants ».

Il a ainsi été proposé d'attribuer à l'enfant uniquement les droits permettant de payer la taxe due en application de l'article 990 I du Code général des impôts. La complexité de la méthode de calcul envisagée³⁷⁶ pour arriver à ce résultat peut se montrer dissuasive pour le souscripteur.

La même question se pose si l'article 757 B du Code général des impôts trouve à s'appliquer au décès du souscripteur.

Selon cet article, lorsque tout ou partie des primes versées par le souscripteur l'a été après le soixante-dixième anniversaire de l'assuré, la fraction de la garantie correspondant à ces primes est soumise aux droits de succession. Cependant, seul le montant des primes versées après soixante-dix ans, et après abattement global de 30 500 €, est pris en compte. En cas de démembrement de la clause bénéficiaire, le nu-propriétaire et l'usufruitier sont là encore considérés comme bénéficiaires au prorata de la part leur revenant dans les sommes, rentes ou valeurs versées, déterminé selon le barème prévu à l'article 669 du Code général des impôts. Le nu-propriétaire doit donc supporter, au décès de l'assuré, le paiement de droits, sans recevoir, en cas de clause bénéficiaire démembrée simple, de fonds permettant de les acquitter. Les mêmes solutions proposées supra peuvent donc être envisagées.

Même lorsqu'elle est simple, la rédaction de la clause bénéficiaire doit faire l'objet de soins attentifs et son contenu doit être actualisé en fonction des évolutions de la situation personnelle du souscripteur. Il est donc nécessaire de penser la clause dès le départ, de façon à anticiper les évolutions prévisibles de la situation du souscripteur et de la rédiger d'une manière intelligible par tous et de façon complète. Le notaire a un rôle important à jouer en matière de conseil lorsqu'il est interrogé sur la rédaction des clauses bénéficiaires des contrats d'assurance de ses clients.

Propositions de clauses bénéficiaires

Capital revenant aux enfants mariés sous un régime de la communauté ou de participation aux acquêts

Je désigne comme bénéficiaire mon fils A, né le ….

Si, lors de mon décès, mon fils est marié sous un régime de communauté, lors de la délivrance du bénéfice du contrat ce dernier ne tombera pas en communauté, mais lui restera propre.

Ou : Si lors de mon décès, mon fils est marié sous un régime de communauté lors de la délivrance du bénéfice du contrat, ce dernier fera partie de la communauté existant entre lui et son épouse.

Je désigne comme bénéficiaire mon fils A, né le ….

Si lors de mon décès, mon fils est marié sous un régime de participation aux acquêts, lors de la délivrance du bénéfice du contrat, pour la détermination de la créance de participation, le bénéfice sera considéré pour lui comme un bien originaire au sens de l'article 1570 du Code civil.

Ou : Si lors de mon décès, mon fils est marié sous le régime de la participation aux acquêts lors de la délivrance du bénéfice du contrat, pour la détermination de la créance de participation, le bénéfice sera considéré comme faisant partie du patrimoine final au sens de l'article 1572 du Code civil.

Capital fractionnable

Je désigne comme bénéficiaire, par parts égales, mon petit-fils A, né le …., et ma petite-fille B née le …., ou en cas de prédécès, leurs héritiers en suivant les règles de la représentation.

La prestation est servie sous forme :

de dix annuités si le bénéficiaire a moins de dix-huit ans au jour du dénouement du contrat ;
de cinq annuités si le bénéficiaire a entre dix-huit ans et vingt-cinq ans au jour du dénouement du contrat ;
du capital si le bénéficiaire a vingt-cinq ans ou plus au jour du dénouement du contrat.

À défaut, mes héritiers en suivant les règles de la représentation.

Capital versé en une seule fois

Je désigne comme bénéficiaire, par parts égales, mon petit-fils A, né le …., et ma petite-fille B, née le …., ou en cas de prédécès, leurs héritiers en suivant les règles de la représentation.

Si, au jour du dénouement du contrat, le bénéficiaire a moins de vingt-cinq ans, la prestation sera transférée sur un contrat de capitalisation ouvert au nom du bénéficiaire, lequel sera inaliénable jusqu'à son vingt-cinquième anniversaire.

Si, au jour du dénouement du contrat, le bénéficiaire a au moins vingt-cinq ans, la prestation sera servie sans conditions particulières.

À défaut, mes héritiers en suivant les règles de la représentation.

Convention de quasi-usufruit et indexation de la créance de restitution

Je désigne comme bénéficiaire de l'ensemble de mes contrats d'assurance-vie :

1) Pour l'usufruit : mon conjoint non divorcé, non séparé de corps au jour du décès ;

pour la nue-propriété : mes enfants, par parts égales, vivants ou représentés. Si le conjoint perdait sa qualité de bénéficiaire, la prestation leur serait versée en totalité et en pleine propriété.

Conformément aux dispositions de l'article 587 du Code civil, la compagnie d'assurance versera l'intégralité de la prestation à l'usufruitier, exclusivement en numéraire, contre quittance du paiement de la somme nette perçue.

Ce règlement aura pour conséquences de :

constituer un droit de créance des nus-propriétaires à l'égard de l'usufruitier. La compagnie d'assurance informera chaque nu-propriétaire par écrit du droit constitué en lui précisant la date et le montant du règlement effectué à l'usufruitier. Les sommes dont l'usufruitier sera débiteur au terme de l'usufruit seront indexées ainsi qu'il suit : …. Toutefois, pour chacun des indices susvisés, si le jeu de ces derniers faisait que la somme dont l'usufruitier sera débiteur au titre de chacun d'entre eux était inférieure au capital initial placé sur chaque support, la restitution se ferait au nominal.Les bénéficiaires au titre de la nue-propriété ne pourront exiger ni caution ni emploi des sommes versées par l'assureur au titre de ladite créance ;
libérer la compagnie d'assurance de ses obligations contractuelles.

Si, en raison des dispositions fiscales en vigueur le jour du dénouement du contrat, il est dû des droits et taxes à l'État par les bénéficiaires en nue-propriété, le bénéficiaire en usufruit devra en assurer le paiement par prélèvement sur la somme due par la compagnie. La créance du nu-propriétaire sera réduite du montant des droits ou taxes payés pour son compte.

2) En cas de prédécès de mon conjoint, mes enfants, par parts égales, vivants ou représentés, à défaut mes héritiers.