– Conditions de validité. – La loi du 8 août 2016 a prévu un certain nombre de conditions nécessaires à la validité de l'ORE :
- elle doit être établie par contrat, ce qui exclut les actes unilatéraux tels que le testament2252, et pose donc le principe d'une négociation ;
- le contrat doit être passé par acte authentique, sans que le texte indique si cet instrumentum est exigé à titre de validité, ou simplement à titre de preuve en vue de l'exécution de la formalité de publicité foncière. On peut cependant émettre l'hypothèse d'un instrumentum exigé ad probationem seulement car, d'une part, l'obligation de publication est reprise dans l'article 28 du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 relatif à la publicité foncière et, d'autre part, les travaux préparatoires ne font pas apparaître la volonté du législateur d'imposer l'authenticité à peine de nullité2253 ;
- le contrat doit prévoir la durée de l'obligation : on en conclut donc qu'une ORE, bien qu'attachée à un immeuble, ne saurait être perpétuelle, et dès lors sa durée ne saurait excéder quatre-vingt-dix-neuf ans. Cela se déduit également de sa nature : ne pouvant être assimilée à une servitude, faute de fonds dominant, sa durée ne peut être que limitée. On peut également citer dans ce sens les arrêts de la Cour de cassation relatifs au droit réel de jouissance spéciale excluant le caractère perpétuel d'un tel droit2254 ;
- le contrat doit également prévoir les modalités de révision et de résiliation, ainsi que les engagements réciproques de chaque partie ;
- seul le propriétaire peut s'engager, ce qui pose la question de l'ORE souscrite par l'usufruitier : quid de sa validité ? Une solution pourrait être de se référer au texte de l'article 595 du Code civil relatif aux baux passés par l'usufruitier2255. Les baux exigeant le consentement du nu-propriétaire étant ceux ouvrant un droit au renouvellement au profit du locataire2256, la conclusion d'une ORE ne semble pas devoir être soumise à cet accord unanime. En cas d'immeuble indivis, l'accord unanime des indivisaires semble indispensable. Et ces derniers seront par conséquent débiteurs solidaires des engagements souscrits ;
- si le fonds fait l'objet d'un bail rural, l'accord du fermier est nécessaire à peine de nullité absolue de l'ORE2257. Le praticien devra alors s'assurer de l'absence de bail rural (qui, sauf le cas du bail rural à long terme, ne fait pas l'objet d'une publication au service de publicité foncière), ou en cas d'existence de l'accord du fermier, en faisant intervenir ce dernier à l'acte constitutif de l'ORE afin qu'il y exprime son consentement. Par ailleurs, la conclusion d'une ORE ne saurait remettre en cause les droits liés à la chasse ou aux réserves cynégétiques ;
- la qualité du cocontractant : la collectivité publique, ou l'établissement public cocontractant ne pose pas de problème. En revanche, tout autre est le cas de la personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement. Le texte ne prévoyant pas d'agrément particulier par une quelconque autorité administrative ou autre, l'attention du propriétaire devra être attirée sur les capacités du cocontractant à honorer les engagements nécessairement convenus aux termes de l'ORE. Si ceux-ci sont financiers (par ex., la prise en charge de travaux visant à réhabiliter une zone endommagée), il sera alors essentiel pour préserver la bonne exécution du contrat de constituer des garanties à ce titre ou, à tout le moins, de vérifier les capacités financières du cocontractant. De notre point de vue, la reconnaissance d'utilité publique de la personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement peut être une information de grande importance ;
- le régime fiscal : afin de rendre attractif ce dispositif, le législateur a pris soin d'exonérer l'ORE de tout droit d'enregistrement et de taxe de publicité foncière. La loi de finances pour 2021 a étendu cette exonération à la contribution de sécurité immobilière.