– L'alternative : aménager ou exclure. – En prévoyant la possibilité d'exclure l'application du mécanisme de l'imprévision en acceptant préalablement le risque attaché au changement de circonstances imprévisible, l'article 1195 du Code civil apparaît comme supplétif de volonté. Cette latitude laissée aux parties au contrat peut s'exprimer de deux manières différentes, en aménageant le mécanisme de l'imprévision, ou en excluant purement et simplement son application1096. En revanche, et en dehors de cas particuliers appelant l'une des parties à exécuter des obligations étalées dans le temps après la conclusion du contrat, le contrat de vente ne rentre pas dans le champ d'application de la théorie de l'imprévision. Il apparaît dès lors inutile d'aménager ou, ce qui se rencontre souvent, d'exclure dans ce contrat l'application de l'article 1195 du Code civil1097. Que ce soit pour aménager ou pour exclure le mécanisme de l'imprévision, le notaire devra déployer son ingénierie au moment de rédiger les conventions des parties.
Ingénierie notariale et imprévision
Ingénierie notariale et imprévision
Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022
- la définition des changements de circonstances pouvant être invoqués : afin d'éviter toute discussion au moment où l'imprévision est invoquée, les parties peuvent utilement prévoir de définir les circonstances prises en compte. Elles peuvent le faire de manière fermée (à travers une liste limitative), au risque d'exclure certains éléments par définition non prévus, de manière plus ouverte ou générique (en décrivant de manière catégorielle les circonstances pouvant être retenues), ou de manière hybride1101, c'est-à-dire en cumulant les deux précédentes méthodes de définition. Il s'agirait dès lors de caractériser des catégories de circonstances, avant que n'en soient proposées des illustrations pour la compréhension des parties ;
- les effets au-delà desquels les changements de circonstance doivent être pris en compte : en caractérisant les effets attendus des circonstances pouvant être prises en compte, les parties peuvent rendre plus objective leur reconnaissance. C'est ainsi, par exemple, que des seuils peuvent être fixés, ou des pourcentages d'augmentation prévus1102 ;
- le déroulé des négociations : le cadre des négociations pourrait, au-delà du seul principe fixé par l'article 1195 du Code civil, être fixé à travers la rédaction d'une clause plus détaillée. C'est ainsi que le respect d'un certain formalisme (délais, envoi de lettres recommandées avec demande d'avis de réception, etc.) permettrait de contraindre les parties à une certaine diligence tout en permettant d'identifier les comportements qui justifient que la procédure n'aboutisse pas, le cas échéant, à la révision ou à la résolution du contrat ;
- les conséquences en cas d'échec des négociations : l'issue défavorable du processus de négociation doit également être organisée et prévue au contrat. Qu'il s'agisse des modalités permettant de contraindre à une médiation, à un arbitrage ou à la saisine d'un juge, les dispositions contractuelles auraient ainsi vocation à sécuriser les parties subissant à la fois un changement de circonstances imprévu et un désaccord sur son traitement au titre du contrat.
– L'aménagement conventionnel de l'imprévision. – La pratique, notamment des contrats d'affaires, avait tenu compte de l'impossibilité d'invoquer l'imprévision pour forcer à rééquilibrer le contrat subissant un changement de circonstances imprévisible1098. Avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 20161099, les parties étaient tenues de le prévoir expressément dans le contrat. Pour les contrats conclus à compter du 1er octobre 20161100, l'article 1195 du Code civil s'applique. Les parties peuvent néanmoins décider de compléter le mécanisme proposé par celui-ci ou de le modifier. Ces ajustements conventionnels du mécanisme de l'imprévision pourront porter sur les éléments suivants :
De l'intérêt d'associer à une clause d'imprévision une clause de médiation et/ou d'arbitrage
Du fait de la graduation proposée par l'article 1195 du Code civil, et le plus souvent reprise et complétée dans le cadre des clauses d'imprévision conventionnellement prévues, le premier objectif des parties sera de renégocier le contrat afin d'en rétablir l'équilibre.
En cas d'échec dans les discussions, les parties peuvent convenir :
- d'essayer de poursuivre leurs échanges avec l'accompagnement d'un médiateur1103 ;
- en cas d'échec de la médiation, de recourir à l'arbitrage afin d'éviter une procédure potentiellement longue, coûteuse et aux résultats aléatoires.
Il sera donc opportun que le notaire propose de compléter les clauses d'imprévision en y ajoutant des clauses de médiation et/ou d'arbitrage afin de favoriser la recherche d'un accord entre les parties et d'éviter que ne soit initiée une procédure auprès des tribunaux.
– L'exclusion conventionnelle de l'imprévision. – L'exclusion des dispositions de l'article 1195 du Code civil est très répandue, jusqu'à devenir une clause de style dans les contrats d'affaires1104. Si leur insertion dans un contrat de vente ne semble pas présenter d'intérêt1105, il n'en va pas de même en matière de promesse de vente. L'article 1195 du Code civil prévoit expressément la possibilité d'exclure son application, la partie subissant le changement de circonstances imprévisible ayant pu valablement accepter d'en assumer le risque. Néanmoins, il convient que cette renonciation soit précise et exprès dans l'acte. Surtout, cette exclusion ne doit pas être à l'origine d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, sous peine d'être réputée non écrite1106. La promesse de vente semble néanmoins, sauf circonstances exceptionnelles, échapper à la qualification de contrat d'adhésion. De même, la pratique constatée depuis la réforme opérée par l'ordonnance du 10 février 2016 consiste à exclure globalement et pour les deux parties le bénéfice des dispositions de l'article 1195 du Code civil, symétrie qui est de nature à atténuer, voire même à écarter tout déséquilibre significatif entre les parties au contrat1107.