En sa qualité de constructeur

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022

– Le notaire et l'obligation de garantie du promoteur. – En sa qualité de constructeur, le vendeur en l'état futur d'achèvement est tenu de garanties spécifiques à l'égard de son acquéreur. Dans certaines situations, ces garanties peuvent s'étendre au-delà du promoteur initial, pour rejaillir sur les propriétaires successifs. Le devoir de conseil auquel il est tenu et, plus encore, son rôle de pédagogue ou d'enseignant du droit¹⁶²³, imposent au notaire de maîtriser les concepts en présence. Son ingénierie renvoie aussi à cette nécessaire maîtrise. Il sera alors en mesure d'expliquer ces garanties avec clarté aux parties, tant celles ayant vocation à garantir (principalement les promoteurs-vendeurs) que celles devant bénéficier de ces garanties et qui doivent donc connaître leurs modalités de mise en œuvre (principalement l'acquéreur en l'état futur d'achèvement). Ces problématiques font l'objet de développements complets dans les différents précis ou traités spécialisés et reconnus¹⁶²⁴. Il ne sera donc pas question d'en reprendre ici l'ensemble des conditions. Un rappel de ces garanties spécifiques sera néanmoins proposé pour chacune d'elles, de manière synthétique, avant que ne soient proposés les points, essentiellement rédactionnels, sur lesquels le notaire peut y déployer son ingénierie.

La notion de réception dans le régime des garanties des constructeurs

Dans le cadre de son obligation de délivrance, la responsabilité du promoteur-vendeur en l'état futur d'achèvement est appréciée à l'aune de l'achèvement et/ou de la livraison des biens¹⁶²⁵. S'agissant en revanche des garanties auxquelles ce même promoteur-vendeur est tenu en sa qualité de constructeur, il est renvoyé assez largement à la notion de réception.

Définie par l'article 1792-6 du Code civil¹⁶²⁶ comme étant « l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves », la date de réception correspond à la pierre angulaire ou élément déclencheur des régimes de garantie des constructeurs. Elle est le point de départ notamment des garanties biennale et décennale, et peut également l'être au titre de la garantie des dommages apparents si la réception est précédée par la prise de possession de plus d'un mois.

En tant qu'acte juridique¹⁶²⁷, la réception répond aux conditions de fond de celui-ci¹⁶²⁸. Elle doit ainsi refléter une volonté réelle et réciproque des parties au contrat, en respectant le principe du contradictoire.

Sur la forme, le Code civil n'a pas imposé de règles particulières pour la réception. L'application du droit commun de la preuve exige néanmoins un acte écrit¹⁶²⁹, sans quoi elle pourra constituer simplement un commencement de preuve. Malgré le silence du législateur en 1978, la réception tacite a néanmoins été reconnue par la Cour de cassation¹⁶³⁰.

– Une garantie en trois temps. – L'acquéreur en l'état futur d'achèvement déçu par l'ouvrage livré dispose classiquement de trois garanties spécifiques à l'encontre de son vendeur, pris en sa qualité de constructeur. Il pourra tout d'abord invoquer « ce qui se voit » dans un délai néanmoins contraint, à travers la garantie des dommages apparents (A). Bien évidemment, il disposera de plus de temps pour engager la responsabilité de son vendeur au titre de ce qui « ne se voit pas », en mettant en jeu la garantie des dommages non apparents (B). Àces deux garanties est venue s'ajouter une garantie faisant appel cette fois-ci à un autre sens, l'ouïe, à travers la garantie des défauts d'isolation phonique (C).

La garantie des dommages apparents

Régime applicable

– Périmètre de la garantie des dommages apparents. – Le périmètre de la garantie des dommages apparents a évolué. Initialement¹⁶³², la garantie spécifique portant sur « ce qui se voit » était réservée aux vices de la construction apparents. Les défauts de conformité, même apparents, étaient quant à eux appréhendés par le droit commun, et notamment sanctionnés à travers les articles 1217 et 1792-4-3 du Code civil¹⁶³³. La loi Molle du 25 mars 2009¹⁶³⁴ est venue étendre le régime spécifique de garantie des vices apparents aux défauts de conformité apparents, lesquels forment désormais ensemble la garantie des dommages apparents.

– Raison d'être de la garantie des dommages apparents. – L'existence d'une garantie portant spécifiquement sur les dommages apparents distingue très nettement la vente d'immeuble à construire du droit commun de la vente. On sait en effet¹⁶³⁵ que l'article 1642 du Code civil dispense le vendeur de la garantie des vices apparents dont l'acquéreur a pu se convaincre¹⁶³⁶. Un tel mécanisme était évidemment inapplicable en matière de vente sur plans, l'acquéreur étant dans ce cas dans l'impossibilité de « se convaincre » du vice ou du défaut pouvant affecter un immeuble n'existant pas encore à la signature du contrat. C'est ce qui a conduit le législateur de 1967¹⁶³⁷, complété par celui de 2009¹⁶³⁸, à renvoyer au jour de la réception des travaux ou de la prise de possession des biens, l'appréciation de l'existence de dommages apparents. L'article 1642-1 du Code civil est donc une adaptation de l'article 1642 du Code civil à la vente d'immeuble à construire.

– Les modalités d'exercice de la garantie des désordres apparents. – La garantie des désordres apparents soulève principalement les questions pratiques suivantes :

(i) Le désordre apparent doit-il être d'une certaine importance/gravité ?

NON. C'est ici une différence fondamentale avec les garanties renvoyant à l'existence d'un dommage. S'agissant ici de sanctionner l'existence d'un désordre relevant d'un vice ou d'un défaut de conformité, il n'est pas nécessaire de justifier de l'importance ou de la gravité de ce désordre¹⁶³⁹, lequel n'a pas besoin de rendre l'immeuble impropre à sa destination pour être invoqué par l'acquéreur.

(ii) La qualité de l'acquéreur entre-t-elle en ligne de compte dans l'appréciation du caractère apparent du désordre ?

NON. La notion d'apparence retenue ici renvoie aux diligences d'un acquéreur « moyen, dépourvu de connaissances techniques particulières »¹⁶⁴⁰, procédant à des diligences élémentaires. C'est ainsi que « seul le défaut facilement repérable, par une vérification élémentaire, doit être considéré comme apparent »¹⁶⁴¹.

(iii) Est-il nécessaire de rapporter la preuve d'une faute du vendeur pour invoquer la garantie des désordres apparents ?

NON. S'agissant d'une garantie, toute action fondée sur celle-ci ne nécessite pas que soit rapportée la preuve d'une éventuelle faute du promoteur-vendeur à l'origine du désordre apparent¹⁶⁴².

la réception des travaux (avec ou sans réserves¹⁶⁴⁵) ;
un mois après la prise de possession par l'acquéreur.

– Le délai pour agir au titre de la garantie des désordres apparents. – Les désordres apparents peuvent être invoqués tant par l'acquéreur en l'état futur d'achèvement (à l'encontre de son vendeur), que par le vendeur en l'état futur d'achèvement (à l'encontre de ses locateurs d'ouvrage). C'est pourquoi le délai de mise en œuvre de cette garantie, qui est d'une année¹⁶⁴³, commence à courir à compter de la plus tardive des deux dates suivantes¹⁶⁴⁴ :

Au cas particulier du délai d'un mois courant à compter de la prise de possession par l'acquéreur, qui sera l'hypothèse la plus couramment applicable, il s'agira donc pour l'acquéreur d'identifier pendant ce délai les désordres apparents pouvant affecter l'immeuble livré. Ce délai, qu'on qualifiera de délai d'apparition ¹⁶⁴⁶, pourra être suivi, à son expiration, d'une décharge par l'acquéreur ayant pour effet de libérer le vendeur¹⁶⁴⁷.

Les acquéreurs ne seront pas tenus de dénoncer les désordres apparents dans le délai d'un mois¹⁶⁴⁸, mais le caractère apparent des désordres qui seraient invoqués dans le délai d'un an sera apprécié au plus tard à l'expiration de ce délai d'un mois.

Vigilance sur le délai de l'action en garantie au titre des désordres apparents

D'apparence simple, le régime proposé par l'article 1642-1 du Code civil est en réalité susceptible de soulever plusieurs difficultés :

Àquoi correspond la date de prise de possession par l'acquéreur ? Alors même que ses effets sont importants, la date de prise de possession n'a pas été définie par le Code civil. Il conviendra dès lors de prendre soin de préciser dans le contrat ce que les parties entendent par « date de prise de possession » afin d'éviter toute discussion ultérieure¹⁶⁴⁹.
Qu'en est-il lorsque la prise de possession intervient avant la réception ? Cette situation n'a pas vocation à se produire régulièrement en matière de Vefa. En effet, le promoteur-vendeur prendra la plupart du temps la précaution de réceptionner les travaux avec ses locateurs d'ouvrage avant de consentir à la prise de possession des biens construits par son acquéreur en l'état futur d'achèvement. Cela n'empêche pas néanmoins de voir cette situation se produire. Les dispositions de l'article 1642-1 du Code civil sont sur ce point très claires, et ne laissent pas de place au doute : il convient de retenir le plus tardif des deux événements, et donc la date de la réception dans ce cas particulier. C'est ainsi que la Cour de cassation a eu l'occasion de confirmer qu'une installation dans l'immeuble, même avant son achèvement¹⁶⁵⁰, ne faisait pas courir le délai d'un an, l'absence de réception laissant ce même délai se poursuivre¹⁶⁵¹.
Le délai d'un an est-il interrompu en cas d'action ? Le délai d'un an prévu par l'article 1648 du Code civil est un délai de forclusion¹⁶⁵². Àce titre, il est susceptible d'être interrompu du fait d'une demande en justice, même en référé¹⁶⁵³. Cette interruption entraîne l'application d'un nouveau délai d'un an¹⁶⁵⁴, pouvant à nouveau être interrompu pour les mêmes raisons. La Cour de cassation a eu l'occasion de rappeler ainsi que des mécanismes propres aux délais de prescription, tel celui de l'interversion¹⁶⁵⁵, ne pouvaient allonger le délai au-delà de ce que prévoit l'article 1648, alinéa 2 du Code civil¹⁶⁵⁶, sauf à ce que ce délai ne recommence à courir du fait d'une interruption.
Le délai d'un an s'applique-t-il au vendeur tenu de remédier aux désordres apparents valablement dénoncés ? Le délai prévu par l'article 1648 du Code civil ne porte que sur l'action entamée par celui qui subit le désordre apparent (l'acquéreur dans le cadre d'une Vefa). Ce délai ne vient donc pas s'appliquer au vendeur, tenu de remédier aux désordres valablement dénoncés¹⁶⁵⁷.

– D'un délai d'action à un délai de garantie. – L'article 1648, alinéa 2 du Code civil prévoit un délai d'action d'un an, à peine de forclusion. Ce délai court, le plus souvent, à compter de l'expiration d'un délai d'un mois suivant la prise de possession des biens par l'acquéreur. Le délai global et cumulé de treize mois qui en résulte se décompose en délai d'apparition du désordre (le mois suivant la prise de possession), qui est lui-même compris dans un délai plus large, le délai d'action, pouvant même aller jusqu'à commencer avant le délai d'apparition¹⁶⁵⁸. La lecture faite par la Cour de cassation des dispositions combinées des articles 1648 et 1642-1 du Code civil conduit donc à présumer que les désordres dénoncés dans le délai de l'article 1648 du Code civil sont apparus dans le délai d'apparition d'un mois. C'est ainsi que d'un délai d'action nous en arrivons à considérer le délai fixé par l'article 1648 comme un délai de garantie¹⁶⁵⁹, d'une durée de treize mois courant à compter de la prise de possession ou, si la réception n'a pas encore été prononcée et que cela aboutit à une date ultérieure, dans un délai de douze mois courant à compter de la réception.

– Les sanctions applicables aux désordres apparents. – L'acquéreur déçu dispose, à son choix, de l'action rédhibitoire afin d'aboutir à la résolution de la vente, ou de l'action estimatoire, visant à obtenir une diminution de prix. En réponse, le promoteur-vendeur pourra s'obliger à réparer le désordre soulevé, et ainsi faire obstacle à l'action de l'acquéreur¹⁶⁶⁰.

L'ingénierie du notaire dans la mise en œuvre de la garantie des dommages apparents

Pour ce faire, deux situations semblent devoir être distinguées, en fonction d'une occupation directe des biens par l'acquéreur ou, au contraire, d'une mise en location de ces biens :

pour les immeubles occupés par l'acquéreur : il convient d'indiquer que la prise de possession des biens résultera de la remise des clés des biens construits (qui devra être formalisée afin que le vendeur puisse apporter la preuve de la date en question) ;
pour les immeubles loués : faute d'occupation directe par l'acquéreur, la remise des clés ne semble pas être un critère efficace. Il sera dès lors possible de renvoyer à la signature avec le vendeur d'un procès-verbal venant constater l'achèvement des biens construits ou leur livraison à l'acquéreur.

– De l'intérêt de définir clairement la « date de prise de possession ». – Nous l'avons vu, la date de prise de possession est bien souvent celle à partir de laquelle commence à courir un délai de treize mois pour activer la garantie des désordres apparents¹⁶⁶¹. La notion même de prise de possession n'est pas définie par l'article 1642-1 du Code civil. Il apparaît dès lors essentiel de définir celle-ci au terme de l'acte de Vefa.

– Est-il possible de prévoir des clauses de décharge automatique ? – L'acquéreur, en qualité de bénéficiaire de la garantie des désordres apparents, peut libérer le vendeur de celle-ci dans certaines conditions. Il ressort ainsi de l'article 1642-1 du Code civil que le vendeur peut être déchargé de cette garantie à compter de la réception ou, si cette date est plus tardive, à l'expiration d'un délai d'un mois suivant la prise de possession. Cette décharge doit, par principe, être formalisée, afin que le vendeur puisse rapporter la preuve qu'il n'est désormais plus tenu par la garantie des désordres apparents. La question s'est également posée de savoir s'il était possible de prévoir conventionnellement une décharge automatique du vendeur à l'expiration du délai susvisé.

L'intérêt pratique d'une telle clause est évident. La décharge permet au promoteur-vendeur en l'état futur d'achèvement de ne pas demeurer dans l'incertitude d'une éventuelle action de l'acquéreur au titre des désordres apparents, jusqu'à l'expiration du délai d'un an prévu par l'article 1648 du Code civil. Elle permet surtout d'éviter qu'un acquéreur de mauvaise foi n'invoque le bénéfice de cette garantie au titre de désordres dont il pourrait lui-même être à l'origine, notamment dans le cadre de son installation et de la jouissance du bien pendant l'année écoulée. Prévoir que cette décharge s'opérera automatiquement permet au promoteur-vendeur de ne pas être soumis à la volonté de l'acquéreur au moment où la décharge s'avérera possible.

Les articles 1642-1 et 1648 du Code civil n'apportent pas de réponse à cette question. La Cour de cassation quant à elle a eu l'occasion d'adopter des positions fluctuantes, notamment basées sur une distinction entre les vices apparents et les défauts de conformité apparents.

c'est ainsi qu'en matière de vices apparents, la Cour de cassation a rejeté une telle clause, qu'elle répute non écrite, l'acquéreur devant disposer de la totalité du délai d'un an pour dénoncer les vices apparents¹⁶⁶² ;
en revanche, s'agissant des défauts de conformité apparents, la Cour de cassation a admis que le contrat pouvait prévoir que l'acquéreur devait dénoncer lesdits défauts à la plus tardive des deux dates prévues par l'article 1642-1 du Code civil (et donc, bien souvent, à l'expiration du délai d'un mois suivant la prise de possession)¹⁶⁶³.

Le notaire peut-il donc valablement prévoir dans son acte une clause organisant une décharge automatique du vendeur au titre de la garantie des désordres apparents ? En l'état de la jurisprudence de la Cour de cassation, la prudence nous semble commander de refuser d'inclure de telles clauses, en ce compris au titre des défauts de conformité apparents. Seule une prise de position ferme de la Cour de cassation, portant sur des faits où s'appliquent les textes issus de la loi du 25 mars 2009, nous semble de nature à le permettre.

Nous l'avons vu, les vices apparents et défauts de conformité apparents relèvent désormais¹⁶⁶⁴ d'un régime unique par suite de l'extension aux seconds du régime applicable aux premiers¹⁶⁶⁵. Cela n'a pas empêché la Cour de cassation de maintenir la jurisprudence précitée en reconnaissant la validité d'une clause prévoyant une décharge automatique du promoteur-vendeur à l'issue du délai d'apparition prévu sous l'article 1642-1 du Code civil¹⁶⁶⁶. Cette solution, il est vrai rendue dans une affaire où le contrat litigieux avait été conclu avant l'adoption de la loi du 25 mars 2009, semble tout de même confirmer l'approche de la Cour de cassation sur cette question.

La garantie des dommages non apparents

Régime applicable

– L'objet de la garantie : un dommage caché. – Depuis la loi du 4 janvier 1978¹⁶⁶⁷, et plus précisément pour les chantiers ayant fait l'objet du dépôt d'une déclaration d'ouverture à compter du 1^er janvier 1979, la responsabilité du vendeur en l'état futur d'achèvement au titre des dommages non apparents est régie par le nouvel article 1646-1 du Code civil. C'est ainsi que ce vendeur est tenu, à compter de la réception des travaux, des garanties prévues aux articles 1792, 1792-1, 1792-2 et 1792-3 du Code civil. La garantie est plus large que le vice éventuel, puisque la notion de dommage, qui a été retenue, renvoie à toute anomalie ou défectuosité de l'immeuble, même non structurelle¹⁶⁶⁸. Cette notion de dommage exclut les éventuels défauts de conformité, qui relèvent soit de la garantie des dommages apparents¹⁶⁶⁹, soit du droit commun des défauts de conformité. Le caractère caché est classiquement retenu au jour de la réception, et permet d'inclure des dommages qui existaient à cette date, mais ne se sont véritablement et négativement révélés dans leur ampleur qu'après celle-ci. Dans ce cas, le vice ou dommage résulte plus particulièrement de l'évolution aggravante de ce qui a été relevé lors de la réception, et non en tant que tel des constatations faites initialement¹⁶⁷⁰.

Appréciation du caractère non apparent du dommage

La garantie des dommages non apparents renvoie à une appréciation :

(i) au jour de la réception des travaux ;

(ii) par le maître d'ouvrage.

Nous savons que la réception intervient entre les constructeurs et le maître d'ouvrage, et qu'en matière de Vefa, le promoteur-vendeur conserve la qualité de maître d'ouvrage jusqu'à la livraison¹⁶⁷¹, souvent postérieure à la réception.

Partant, l'acquéreur en Vefa ne participe pas à la réception et n'est donc pas à même d'apprécier ou de déceler à cette date les éventuels dommages (apparents ou non apparents).

Le critère du caractère apparent ou non apparent du dommage est essentiel dans la mise en œuvre des garanties correspondantes. La garantie des dommages non apparents ne peut être actionnée si le dommage devait être considéré comme apparent au jour de la réception, ce dont l'acquéreur n'a donc pas pu se convaincre.

La Cour de cassation a dès lors rappelé que lorsque l'acquéreur agit en réparation contre le vendeur en l'état futur d'achèvement sur le fondement des dommages non apparents, le caractère éventuellement apparent du dommage s'apprécie au jour de la réception en la personne du maître de l'ouvrage (et donc du promoteur-vendeur)¹⁶⁷².

– Champs d'application respectifs des garanties biennale et décennale. – La garantie des dommages non apparents est répartie entre garantie biennale et garantie décennale. Classiquement, et après qu'a été abandonnée la distinction entre les gros et les menus ouvrages, la distinction proposée portait sur l'origine du dommage. Celui-ci portait-il sur l'ouvrage lui-même ou l'un de ses équipements indissociables ? Le régime de la garantie décennale (avec ses critères d'application) devait alors s'appliquer. Au contraire, le dommage prenait-il sa source (ou se matérialisait-il) dans un élément d'équipement dissociable ? La garantie biennale devait alors être mise en œuvre. Cette approche est rapidement apparue comme erronée, puisque ne reprenant pas les termes mêmes des articles 1792 et suivants du Code civil. C'est ainsi que la différence fondamentale entre ouvrages et éléments d'équipements indissociables, d'un côté, et éléments d'équipements dissociables, de l'autre, semble devoir être tempérée voire écartée pour partie. L'essentiel n'est pas de savoir où le dommage prend son siège, mais s'il rend ou non l'ouvrage impropre à sa destination ou s'il en compromet ou non la solidité¹⁶⁷³. Il convient dès lors de privilégier à « l'approche causale » du dommage une « approche fonctionnelle », consistant à se concentrer sur les effets du dommage invoqué pour en déduire s'il relève ou non de la garantie décennale ou de la garantie biennale. Le rattachement (direct ou indirect) à l'ouvrage et la circonstance d'une éventuelle impropriété à la destination de celui-ci semblent dès lors être les critères fondamentaux devant être appréhendés (V. ci-après, Figure 23]).

– Le promoteur-vendeur : un « garant relais ». – Le promoteur-vendeur est assujetti aux mêmes responsabilités que celles applicables aux constructeurs au regard du positionnement spécifique qui est le sien dans l'opération. Il a ainsi une position intermédiaire entre les constructeurs réalisateurs et l'acquéreur en Vefa. Eu égard à l'action récursoire dont il dispose envers les constructeurs réalisateurs, il supporte auprès du client final (l'acquéreur) la même responsabilité que ceux qui sont à l'origine des dommages (les constructeurs réalisateurs). C'est pourquoi le promoteur-vendeur est qualifié de « garant relais » tenu d'une « responsabilité relais »¹⁶⁷⁴. Sa responsabilité n'a pas vocation à être définitive, par principe, en ce qu'elle est destinée à être répercutée directement aux entreprises responsables. Nous verrons toutefois que ce principe comporte une importante limite en ce que le promoteur-vendeur ne peut bénéficier du concours d'actions récursoires en garantie décennale et en responsabilité de droit commun, ce qui le transforme dans certaines situations en « garant final ».

– Les sanctions applicables aux désordres non apparents. – Reprenant très sensiblement la terminologie applicable aux désordres apparents¹⁶⁷⁵, l'article 1646-1 du Code civil liste les deux mêmes sanctions et l'exception ou fin de non-recevoir pouvant y être opposée par le vendeur. C'est ainsi que l'acquéreur peut demander la résolution de la vente ou une diminution du prix, sauf si le vendeur s'oblige à réparer les dommages invoqués¹⁶⁷⁶.

– Délais pour agir au titre des dommages non apparents. – Ainsi que leurs noms respectifs l'indiquent très clairement, les garanties biennale et décennale doivent être activées dans un délai courant à compter de la réception, égal à deux ans pour la première et dix ans pour la seconde. Ce délai court quand bien même des réserves auraient été émises¹⁶⁷⁷.

– Cumul entre garantie de l'article 1646-1 du Code civil et garantie des dommages apparents. – L'importance des dommages pouvant être constatés, leur caractère apparent ou caché, et la date à laquelle ils sont identifiés conduisent régulièrement à des situations de concours d'actions. La question se pose dès lors de la possibilité de cumuler celles-ci. S'agissant des actions au titre des dommages apparents (C. civ., art. 1646-1) et des dommages non apparents (C. civ., art. 1642-1), la Cour de cassation a récemment validé le cumul entre ces deux actions¹⁶⁷⁸ dans des termes présentant le mérite de la clarté¹⁶⁷⁹. Dès lors que les conditions de l'une et de l'autre de ces garanties sont réunies, l'acquéreur aura la possibilité d'actionner son vendeur sur l'un ou l'autre de ces fondements. En pratique, il s'agira le plus souvent d'actionner le vendeur sur le fondement de la garantie décennale, le délai d'action au titre de la garantie des dommages apparents étant bien souvent forclos. La position de la Cour de cassation semble s'expliquer par les modalités de constatation de la réception. Rappelons que seuls le promoteur-vendeur et les entreprises locateurs d'ouvrage ont vocation à intervenir à celle-ci. Ce faisant, le caractère non apparent¹⁶⁸⁰ des dommages est apprécié au stade de la réception en l'absence de l'acquéreur. Pour ce dernier, le caractère apparent du dommage, justifiant le recours à la garantie prévue sous l'article 1642-1 du Code civil, s'apprécie à la réception ou dans le mois suivant la prise de possession. Le dommage pourra ainsi être tout autant un dommage apparent justifiant l'action sur le fondement de l'article 1642-1 du Code civil et, en cas de forclusion de ce délai, un dommage non apparent justifiant l'appel à la garantie prévue sous les articles 1792 et suivants du même code dès lors que ses conditions d'application sont réunies¹⁶⁸¹.

– Non-cumul entre garantie de l'article 1646-1 du Code civil et garantie des vices cachés de droit commun. – La différence de régime, et tout spécialement de délai d'action, entre la garantie spéciale issue de l'article 1646-1 du Code civil et la garantie de droit commun des vices cachés de l'article 1641 du Code civil a rapidement suscité des contentieux. En effet, lorsque la première de ces deux garanties est atteinte de forclusion du fait de l'expiration du délai de deux ans ou de dix ans courant à compter de la réception, il peut en aller autrement de la garantie de droit commun au titre des vices cachés. Pour cette dernière, le délai d'action est en effet de deux ans à compter de la découverte du vice¹⁶⁸², ce qui peut donc dépasser les délais de garantie biennale ou décennale. La Cour de cassation¹⁶⁸³ a déclaré qu'en matière de vente d'immeuble à construire, la garantie de droit commun au titre des vices cachés était inapplicable et ne pouvait pas dès lors « rattraper » la forclusion des garanties spécifiques de l'article 1646-1 du Code civil¹⁶⁸⁴.

– Le cas particulier des dommages intermédiaires. – Certains dommages à l'ouvrage, bien que non apparents, ne relèvent pas des champs d'application respectifs des garanties biennale et décennale. Il s'agit des dommages intermédiaires. Reconnus de longue date en jurisprudence¹⁶⁸⁵, ils ont pendant un temps été considérés comme relevant d'une présomption de responsabilité¹⁶⁸⁶ avant que ne soit confirmée l'application du droit commun de la responsabilité pour faute prouvée¹⁶⁸⁷. C'est ainsi que le vendeur en l'état futur d'achèvement se trouve tenu, en parallèle des garanties biennale et décennale, des dommages intermédiaires sur justification de sa faute, au même titre d'ailleurs que celui qui vend, après achèvement, un immeuble qu'il a construit ou fait construire (et qui se trouve, par ce biais, réputé constructeur)¹⁶⁸⁸. Cette solution est susceptible d'être à l'origine d'importantes difficultés pour l'acquéreur, y compris dans le secteur protégé. En effet, il apparaît que l'acquéreur ne peut donc engager la responsabilité de son vendeur en l'état futur d'achèvement au titre des dommages intermédiaires que pour faute prouvée. Or, il est rare que le promoteur-vendeur participe directement à la construction, laquelle relève de locateurs d'ouvrage dont il n'est d'ailleurs pas tenu de transmettre la liste et l'identité à l'acquéreur¹⁶⁸⁹. Ce dernier devra donc bien souvent prouver la faute de locateurs d'ouvrage qu'il ne connaît peut-être pas ou dont il ne connaît pas le périmètre exact de l'intervention afin d'engager leur responsabilité au titre des dommages intermédiaires. Si la solution consistant à exiger de rapporter une faute pour bénéficier des dommages intermédiaires est cohérente avec le droit commun de la responsabilité, elle ne semble pas suffisamment protectrice de l'acquéreur¹⁶⁹⁰ ni cohérente avec le principe selon lequel le promoteur-vendeur est tenu à l'égard de son acquéreur d'une obligation de résultat¹⁶⁹¹.

L'ingénierie du notaire dans la mise en œuvre de la garantie des dommages non apparents

– L'intérêt de viser précisément la réception des travaux. – Nous l'avons vu, le jour de la réception des travaux correspond à la date à partir de laquelle courent les délais d'action en garanties biennale et décennale¹⁶⁹². Il est donc essentiel de tenir compte de cet événement et de le définir de manière expresse et précise dans les actes contenant vente en l'état futur d'achèvement. Àcet égard, il serait opportun de prévoir dans l'acte que le promoteur-vendeur sera tenu de remettre à l'acquéreur des procès-verbaux de réception régularisés entre le promoteur-vendeur et les entreprises de construction, ainsi que la liste des réserves y attachées. L'acquéreur sera par ce biais correctement et précisément informé de la date à compter de laquelle commenceront à courir les garanties biennale et décennale.

– Veiller à informer les parties sur les modalités de mise en jeu des garanties. – C'est une évidence, mais il convient d'informer aussi précisément que possible l'acquéreur des modalités de mise en jeu des garanties des dommages non apparents. Plusieurs illustrations de cet impératif peuvent être données :

Exemple 1 : ainsi que nous l'avons évoqué, le délai de mise en jeu des garanties biennale et décennale commence à courir à compter de la réception des travaux, que celle-ci ait ou non donné lieu à l'émission de réserves. Àcet égard, il convient de rappeler à l'acquéreur que le délai pour lever les réserves ne vient pas suspendre le délai de mise en jeu des garanties.
Exemple 2 : la possibilité de cumuler les garanties des dommages apparents et non apparents n'est pas une évidence pour les parties à l'acte. Au regard de la position retenue par la Cour de cassation¹⁶⁹³ et de la possibilité accordée à l'acquéreur de cumuler ces garanties, il convient que les parties en soient clairement informées dans l'acte.

– Impossibilité de prévoir de restreindre la durée des garanties de dommages non apparents. – La loi de 1978 est venue confirmer le caractère d'ordre public des garanties des dommages non apparents. Ce faisant, toute clause ayant pour objet d'exclure ou de limiter ces garanties est réputée non écrite¹⁶⁹⁴.

La garantie des défauts d'isolation phonique

Régime applicable

uniquement en présence de bâtiments d'habitation. Elle n'est donc pas due (légalement) pour toute autre construction (bureaux, commerces, etc.) ;
pendant une durée d'un an à compter de la prise de possession ;
uniquement au profit du premier occupant de chaque logement.

– Présentation de la garantie. – Dans le cadre de la construction de bâtiments d'habitation, le vendeur d'immeuble à construire doit garantir, au premier occupant de chaque logement, sa conformité avec les prescriptions légales ou réglementaires relatives aux exigences minimales requises en matière d'isolation phonique¹⁶⁹⁵. Il ressort de la rédaction de l'article L. 124-4 du Code de la construction et de l'habitation que cette garantie, venant compléter celles prévues aux articles 1642-1 et 1646-1 du Code civil, s'applique :

le bénéficiaire de la garantie – la notion de premier occupant : le texte renvoie au « premier occupant de chaque logement ». Qui est-il ? En cas d'acquisition pour y habiter directement, cela ne fait pas de doute qu'il s'agit dès lors de l'acquéreur. Mais en cas de mise en location du bien, il devrait s'agir du locataire. Celui-ci, non lié au promoteur-vendeur, au contraire de l'acquéreur, disposerait-il dès lors d'une action contre lui ? Qu'en serait-il dans ce cas de l'acquéreur qui ne disposerait plus d'aucune action ?
le bénéficiaire de la garantie – la limite au premier occupant : par ailleurs, en dehors de l'identification du « premier occupant », la limitation à ce dernier peut surprendre. En effet, alors que les garanties des dommages apparents et non apparents se transmettent aux acquéreurs successifs, il en irait autrement pour la garantie des défauts d'isolation phonique ;
la durée de la garantie : la limitation à une année peut apparaître trop courte s'agissant de désordres pouvant se révéler plus tardivement, et notamment à l'emménagement d'autres occupants dans l'immeuble ;
la notion de prise de possession : à nouveau, la notion à laquelle il est renvoyé pour faire partir le délai de garantie est celle de « prise de possession ». L'imprécision relevée en matière de garantie des dommages apparents¹⁶⁹⁷ peut donc être regrettée ici aussi.

– Un régime vivement critiqué. – La rédaction de l'article L. 124-4 du Code de la construction et de l'habitation a été vivement critiquée¹⁶⁹⁶. Les principales critiques ont porté sur les points suivants :

– Une jurisprudence « compréhensive ». – Au regard du feu nourri des critiques formulées à l'encontre de ces dispositions, et pour permettre néanmoins de protéger les acquéreurs en cas de défauts d'isolation phonique, la jurisprudence s'est montrée souple dans la prise en compte de ceux-ci. C'est ainsi que la garantie des dommages non apparents, et notamment la garantie décennale, peut être applicable dès lors que le défaut d'isolation phonique rend l'immeuble impropre à sa destination¹⁶⁹⁸. De même, le défaut d'isolation phonique peut relever d'une non-conformité lorsqu'il résulte d'un manquement aux stipulations contractuelles¹⁶⁹⁹.

L'ingénierie du notaire dans la mise en œuvre de la garantie des défauts d'isolation phonique

– L'importance d'une information précise sur une notion qui ne l'est pas. – Nous l'avons vu, les textes applicables au défaut d'isolation phonique sont particulièrement imprécis ou sont susceptibles de susciter des difficultés entre les parties. Il revient dès lors au notaire de rappeler aux parties l'existence de cette garantie, souvent méconnue, en leur précisant que sa mise en jeu peut relever d'un régime de garantie spéciale (celui de l'article L. 124-4 du Code de la construction et de l'habitation) ou de l'application d'autres régimes (la garantie des dommages non apparents, notamment la garantie décennale, ou le défaut de conformité avec les stipulations contractuelles), ainsi que la jurisprudence a eu l'occasion de l'admettre.

– Les apports possibles du contrat sur le régime légal. – Par ailleurs, les limites mises en avant ou critiques soulevées nous amènent à nous interroger sur les améliorations pouvant être apportées aux dispositions de l'article L. 124-4 du Code de la construction et de l'habitation par le contrat. Dès lors qu'il ne s'agira pas de renoncer au bénéfice de cette garantie ni de contraindre l'acquéreur dans sa mise en œuvre, certains compléments ou ajustements nous semblent pouvoir être apportés à travers le contrat :

première précision – l'identité du premier occupant : s'il y a des situations où le doute ne sera pas permis (hypothèse de l'acquéreur futur occupant du logement), il n'en sera pas toujours ainsi. C'est pourquoi il paraîtrait raisonnable de préciser dans le contrat de vente quel sera l'occupant appelé à bénéficier de cette garantie (l'acquéreur, un locataire, etc.) ;
seconde précision – la matérialisation de la prise de possession : sans revenir sur le principe d'une garantie applicable à compter de la prise de possession des biens, il paraît nécessaire d'adopter le même principe que celui recommandé en matière de garantie des dommages apparents. Il sera donc utile de préciser ce que les parties entendent par prise de possession des biens (remise des clés par exemple)¹⁷⁰⁰.