Droits réels et ORE

– ORE et droit réel. – Il est en réalité assez complexe de rattacher la nature de l'ORE à celle d'un droit réel. Création de la loi et donc non concernée par le principe doctrinal du numerus clausus des droits réels (dont l'existence est de toute manière largement sujette à caution depuis les arrêts Caquelard ²²³⁷ et Maison de la Poésie)²²³⁸, il convient tout de même, pour rattacher l'ORE à la catégorie des droits réels, d'en respecter les principes constitutifs. Il nous faut alors confronter cet outil aux principaux droits réels.

– ORE et usufruit. – Défini à l'article 578 du Code civil comme « le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à charge d'en conserver la substance », l'usufruit est donc un droit de jouissance qui ne peut en aucun cas concerner le créancier d'une ORE : la personne morale de droit public ou de droit privé agissant pour la protection de l'environnement, cocontractante, ne disposera d'aucun droit de jouissance sur le bien grevé. En outre, le propriétaire-débiteur ne sera quant à lui privé d'aucune utilité de son bien, et en conservera l'essentiel des prérogatives. Dès lors, il ne semble pas possible d'assimiler le droit créé par le souscripteur d'une ORE au profit de son cocontractant à un usufruit.

– ORE et servitude. – Là encore, il paraît hasardeux d'assimiler la nature de l'ORE à celle d'une servitude. Une servitude suppose un fonds servant et un fonds dominant²²³⁹, puisque l'article 637 du Code civil la définit comme « une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à un autre propriétaire ». L'ORE ne peut concerner qu'un seul fonds, celui du propriétaire, et rien n'impose en outre que le cocontractant de ce dernier soit lui-même propriétaire d'une unité foncière voisine. Par ailleurs, l'article 686 du même code prohibe les servitudes imposées à la personne, lesquelles ne peuvent dès lors consister en une obligation de faire²²⁴⁰. C'est la stricte application de l'adage Servitus in faciendo non consistit.

– ORE et autres démembrements. – La question de savoir si une ORE est constitutive d'un démembrement de propriété reste pendante. La réponse nous semble devoir être négative. Le but d'un démembrement de propriété doit être de conférer une certaine utilité du bien objet du démembrement à un tiers. Dans le cadre de cette obligation, le créancier ne va en aucun cas pouvoir directement bénéficier de l'utilité à laquelle renonce le constituant. Imaginons par exemple qu'un propriétaire s'engage dans le cadre de son ORE à recréer une zone humide ou à planter une micro-forêt : il s'interdit ainsi de construire et renonce donc à cette utilité. Pour autant, celle-ci ne bénéficiera pas à son cocontractant. Cela ne pourrait être le cas que si une servitude nonædificandi était constituée²²⁴¹. Mais il faudrait alors un fonds dominant. Certains auteurs²²⁴² ont toutefois vu dans la possibilité de constituer ainsi un droit réel « négatif » un élément susceptible de constituer la nature réelle de l'ORE.