Droit positif et place de l'arbitrage en droit de la famille

– Domaine. – L'arbitrage en droit patrimonial de la famille n'est possible que dans le strict respect des articles 2059 et 2060 du Code civil : les parties doivent avoir la libre disposition de leurs droits et ne peuvent compromettre sur des matières intéressant l'ordre public.

Or il n'existe pas de définition précise des notions de droit disponible et d'ordre public. La jurisprudence a donc utilement précisé ces notions.

La jurisprudence a atténué le recours à la notion d'ordre public comme critère de distinction entre ce qui serait arbitrable et ce qui ne le serait pas. Elle reconnaît le droit de soumettre à l'arbitrage une matière relevant de l'ordre public si l'arbitre applique les règles d'ordre public et n'y porte pas atteinte. Il s'agit des règles obligatoires qui touchent à l'organisation de la nation, à la morale, à la santé, à la sécurité, à la paix publique et aux droits et libertés essentiels de chaque individu.

– Droit disponible. – Il faut donc préciser la notion de droit disponible qui serait celui qui par nature est dans le commerce, sauf disposition contraire de la loi. On pense alors au droit de propriété, droit de créance, usufruit, servitudes conventionnelles, droits successifs et droits indivis. Restent par contre indisponibles tous les droits incorporels attachés à la personne et donc inaliénables : la capacité, le nom, la filiation, le prononcé du divorce, la liberté de tester…

La Cour de cassation a ainsi pu déclarer arbitrables des litiges portant sur la liquidation des régimes matrimoniaux ou des successions²³³. La cour a aussi affirmé que la prestation compensatoire était un droit disponible²³⁴, ce qui laisserait, à un arbitre désigné par les époux, la possibilité de fixer le montant de ladite prestation.

L'arbitrage en droit de la famille est une réponse aux demandes d'efficacité de nos clients dans cette matière, certes sensible, mais où ne peuvent être ignorés les soucis de rapidité, de coût et de confidentialité auxquels nos concitoyens sont attentifs dans leur quête d'apaisement psychologique. Les délais de traitement des dossiers dans des tribunaux encombrés comme le manque de moyens de la Justice, la nécessité de s'en remettre à des spécialistes dans des matières complexes de droit des successions ou de régimes matrimoniaux sont autant d'arguments qui doivent nous interroger et nous conduire à participer au développement de l'arbitrage dans les domaines d'intervention privilégiés des notaires. L'arbitrage n'est plus cantonné au monde des affaires et de l'entreprise.

L'autonomie croissante laissée aux individus, la contractualisation et la déjudiciarisation des affaires familiales ainsi que la promotion faites aux Mard militent pour une utilisation plus large de l'arbitrage en droit de la famille et nous amènent donc à nous questionner sur sa mise en œuvre.