Deuxième ingrédient : des associés sécurisés, donc confiants

– Une organisation soutenue par l'ordre public. – Cette confiance va aussi s'exprimer au sein des règles statutaires. En effet, la SARL a été entourée de plusieurs règles d'ordre public permettant à ses associés de bénéficier d'une protection de leur investissement. Il ne faut pas le nier, cette protection apporte aussi des contraintes qui éloigneront certains investisseurs de cette forme sociale, car ils n'y trouveront pas la liberté nécessaire à leurs projets. Cependant, force est de constater que les associations au capital en famille, entre tiers, mais aussi avec des investisseurs professionnels, peuvent parfaitement être réalisées en SARL.

Cette garantie confère une sécurité importante aux associés qui ne craindront pas que la société – et donc leur investissement – puisse être modifiée par le mandataire social en niant le droit de vote attaché aux parts sociales.

– La garantie de participer aux décisions collectives. – Un associé de SARL dispose de la garantie de pouvoir participer aux décisions collectives⁰⁶⁴. Cette règle permettra de donner l'assurance à chaque investisseur de pouvoir intervenir lors des grands rendez-vous de la vie sociale, les assemblées générales, au cours desquelles seront soumises au vote les décisions clés relatives à la gestion de la société :

– Une part, un droit de voter. – Au surplus, en SARL, chaque part sociale donne à son titulaire un droit de vote⁰⁶⁵. La souscription des parts en sera d'autant plus fluide, puisque l'investisseur n'aura pas à se soucier de la présence d'une éventuelle catégorie de part sociale ou d'avantages particuliers permettant à certains porteurs de parts d'exprimer plus de voix qu'ils ne détiennent de parts sociales, rompant ainsi avec la règle de proportionnalité. En souscrivant un certain quantum capitalistique de la SARL, l'associé aura la garantie, sans se poser de questions juridiques complexes, de peser un poids équivalent de droits politiques au sein des assemblées générales.

Il ne sera donc pas possible non plus aux SARL d'émettre des parts sociales à droits de vote multiples, à la différence des sociétés par actions, qui constitueraient une brèche dans cette règle de proportionnalité, un déséquilibre patent entre le nombre total de parts émises et le pouvoir politique au sein des décisions.

– Des règles minimales de majorité clairement définies. – Si l'on décline un peu plus loin cette capacité de participer à la vie sociale, les règles de gouvernance serontencadrées à de nombreux titres⁰⁶⁶. Depuis la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, coexistent deux catégories de SARL : celles constituées avant le 4 août 2005, et celles constituées postérieurement. Nous nous concentrerons sur les secondes, en soulignant que cette coexistence constitue un aléa notoire et qu'une uniformisation des règles, bien que complexe à imposer et mettre en œuvre, serait hautement souhaitable⁰⁶⁷.

Pour les SARL constituées à compter du 4 août 2005, un quorum a été institué pour les assemblées générales délibérant sur les modifications statutaires : un quart des parts sociales en première convocation, et un cinquième en seconde. En revanche, la majorité pour décider ces modifications sociales a été abaissée de trois quarts à deux tiers. Ainsi, un associé propriétaire de plus d'un tiers des parts sociales, et qui participe à la décision collective, disposera désormais d'une minorité de blocage.

D'autres décisions connaissent des règles particulières. Par exemple, l'unanimité des associés sera requise dans plusieurs cas : transfert du siège social à l'étranger, désignation d'un commissaire aux apports (phase préparatoire à une augmentation du capital en nature), transformation de la société en société en nom collectif (SNC), en société en commandite simple ou par actions (SCS/SCA), en SAS, augmentation des engagements des associés⁰⁶⁸.

– Une récente capacité à proposer des résolutions. – Pour des associés (très) minoritaires, l'ordonnance du 4 mai 2017 a permis pour un ou plusieurs associés détenant 5 % des parts sociales de faire inscrire à l'ordre du jour des assemblées générales des points spécifiques ou projets de résolution⁰⁶⁹. C'est un geste fort de démocratie sociétaire, évitant ainsi que le mandataire social dispose seul de la haute main pour proposer au vote des résolutions qui ne correspondraient qu'à sa vision individuelle de l'exploitation de la société, voire même qui favoriseraient directement ou indirectement ses propres intérêts.

Cette mécanique de dialogue permet sans nul doute d'accroître le niveau de confiance dans la SARL pour les investisseurs, même si elle n'emporte évidemment aucune garantie spécifique sur l'adoption des résolutions proposées. Elle a le mérite de faire constater officiellement et d'inscrire dans l'histoire de la société, via le procès-verbal de l'assemblée, les positions de chacun sur tel ou tel sujet.

– L'agrément des cessions, clause pivot de la table de capitalisation. – Une décision sur laquelle il est particulièrement intéressant de s'attarder est celle relative à l'agrément de tiers⁰⁷⁰ (ou l'autorisation de nantissement, qui implique agrément du créancier nanti en cas de réalisation de son gage). Sur celle-ci, la majorité requise est inférieure à celle prévue pour les modifications statutaires, puisqu'elle requiert au moins la moitié des parts sociales.

Cependant, un second niveau de majorité a été prévu puisqu'il est nécessaire qu'au moins la majorité en nombre d'associés consente à l'opération⁰⁷¹. Cette règle particulière,dite aussi en « parts viriles », décorrélée du nombre de parts détenues, s'explique parfaitement.

D'abord, dans la mesure où le législateur a souhaité préserver à la SARL un caractère de société de personnes. C'est l'intuitu personae des associés présents au capital qui guide le choix de l'entrée de nouveaux associés. En parallèle, la quote-part de capital détenue avant et après l'opération aura une importance considérable, car la transmission pourrait engendrer un changement de majorité.

Ensuite, parce que le refus d'agrément va entraîner des conséquences financières très lourdes sur les associés, et sur la société elle-même. En effet, en cas de refus d'agrément, sous réserve que l'associé cédant ait présenté un tiers acquéreur et qu'il détienne ses parts sociales depuis plus de deux ans, ses coassociés pourront être tenus d'acheter eux-mêmes, de faire racheter par un tiers ou par la société elle-même, les parts objet du projet de cession.

Cette obligation, qui n'est pas un droit de retrait unilatéral puisqu'un tiers acquéreur aura dû être présenté, va faire peser sur les associés et la société la nécessité de mobiliser, dans un délai de trois mois⁰⁷², des ressources financières pour payer la valeur des parts considérées. Ces capitaux ne pourront dès lors être utilement utilisés pour financer le besoin en fonds de roulement de la société, ou ses projets de développement.

– Des modalités de rachat souples et diversifiées. – En principe, l'obligation de rachat évoquée ci-dessus⁰⁷³ porte sur la totalité des parts dont la cession était projetée, laquelle ne correspond pas forcément à la totalité des parts dont dispose le cédant⁰⁷⁴. D'un commun accord, ce quantum peut être réduit ; et le cédant dispose d'un droit de repentir en cas de refus d'agrément⁰⁷⁵.

Le prix de rachat des parts sociales est une donnée essentielle de la clause d'agrément. Il pourra être celui initialement présenté dans le cadre de la transaction soumise à l'agrément. Les associés pourront également convenir entre eux d'une autre valorisation. En cas de désaccord sur la valeur de transaction, et d'absence d'accord différent, les associés pourront avoir recours à la voie de l'expertise prévue par les dispositions de l'article 1843-3 du Code civil.

Cette faculté est évidemment une opportunité pour les associés non cédants, dans la mesure où elle évite la réalisation de transaction sur les parts à des valorisations significativement différentes de celles de marché, ainsi que d'être astreints à surpayer des parts sociales⁰⁷⁶ pour échapper à l'arrivée d'un nouvel associé non choisi.

En miroir, le recours à l'expertise ne pénalisera pas forcément le cédant puisqu'il disposera d'un droit de repentir pendant un délai de trois mois à compter du refus d'agrément, notamment s'il juge la valorisation d'expert trop faible.