Les arguments à décharge

? Contrôle de l'identité. ? Avec le décret du 3 avril 2020 imposant la signature électronique qualifiée, le contrôle de l'identité est « partagé » entre le notaire (qui est de tout temps garant de l'identité des signataires) et l'opérateur agréé. Cette notion de contrôle partagé doit cependant être clarifiée. Il ne s'agit en aucun cas d'un partage égalitaire des prérogatives notariales au titre des contrôles d'identité et du consentement. Il s'agit plus précisément d'un contrôle partagé des tâches (plusieurs intervenants se succèdent), mais pas d'autorité (le notaire reste seul décisionnaire) En ce sens M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, § 20, p. 26.?C. Gijsbers, Le notaire à distance des parties ? Réflexion doctrinale : Defrénois 5 nov. 2020, n^o 45-46, p. 20. . Et c'est en ce sens que l'authenticité n'est ni démembrée ni fragilisée.

Les défenseurs de l'AACD admettent néanmoins que l'irruption dans le processus de réception de l'acte notarié d'un tiers certificateur fragilise l'authenticité M. Julienne, Pratique notariale et numérique : Dalloz IP/IT févr. 2019, p. 96, n^os 18 et s. V. en ce sens M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc. « L'intervention d'un technicien introduit dans la chaîne de l'authenticité un corps étranger dont il faut se demander si l'intrusion n'est pas de nature à fragiliser l'acte ». . Cet écueil pourrait être évité d'abord partiellement en faisant en sorte que le notaire puisse être reconnu comme autorité de certification de l'identité en remplacement de IDnow. C'est le souhait affiché du CSN que de redevenir souverain dans ce domaine. Nul doute qu'il y œuvrera dès la publication par l'ANSSI des nouveaux référentiels en la matière qui viennent d’être publiés 71^e session de l'Assemblée de Liaison des notaires de France, Paris, 21 et 22 janv. 2021, D. Ambrosiano, Table Ronde, « La gestion de l'acte à distance dans l'urgence » ; https://www.ssi.gouv.fr/actualite/publication-du-referentiel-dexigences-applicables-aux-prestataires-de-verification-didentite-a-distance-pvid/ . Le déploiement annoncé par l'État à compter d'août 2021 www.thalesgroup.com/fr/europe/france/dis/gouvernement/identite/tendance-des-cartes-electroniques-en-2016 de la nouvelle carte d'identité pourrait également faciliter le contrôle de l'identité. Restera alors la question de la signature électronique qualifiée. En effet, si cette nouvelle carte offrira la possibilité de contrôler l'identité en utilisant des outils numériques, elle ne permettra pas, en l'état actuel, de signer de façon électronique. Cette évolution paraît pourtant indispensable et vivement souhaitée En faveur de cette évolution, qui permettrait à l'acte notarié de rester tout entier dans la sphère du service public de l'authenticité, V. M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, préc., qui précisent que cette solution serait utile « en attendant le jour peut-être où des outils de signature électronique qualifiée seront mis à la disposition des citoyens par les pouvoirs publics eux-mêmes, notamment dans la puce de leurs pièces d'identité, le tiers de confiance étant alors l'État ». .

? Définition de l'acte authentique. ? Une rapide exégèse de l'article 1369 du Code civil s'impose C. civ., art. 1369 : « L'acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être dressé sur support électronique s'il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État. Lorsqu'il est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ». . Il précise dans son premier alinéa que : « L'acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter ». Que signifie le terme « reçu » ? Les auteurs du rapport sur l'authenticité L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^o 42, « L'acte passé hors la présence de l'officier public est frappé de nullité, du moins en tant qu'acte authentique, faute d'avoir été reçu dans les conditions imposées par la loi ». estiment que le terme « traduit la nécessité que l'officier public soit présent à l'acte ». Ils interprètent ainsi le terme « reçu » de façon très restrictive?réception au sens de présence physique. La présence physique de l'officier public constituerait donc une composante essentielle de l'authenticité pour les auteurs du rapport éponyme. L'affirmation est forte et semble dénuée d'ambiguïté. Elle doit toutefois être tempérée. Les auteurs précisent qu'une telle interprétation résulte d'un courant doctrinal majoritaire basé sur une analyse de la lettre et de l'esprit des textes sur l'authenticité. Ils reconnaissent cependant que le terme « reçu » n'est « nulle part défini dans la loi ». Le postulat consistant à faire de la présence physique du notaire une condition essentielle de l'authenticité ne repose donc sur aucun fondement textuel. Ainsi, comme le souligne une auteure, les formulations « devant notaire » ou « en présence » d'un ou deux notaires ou encore « en l'étude » peuvent être « interprétées comme des éléments descriptifs reflétant les pratiques de leur époque et/ou une terminologie habituelle, plutôt que des injonctions procédant de l'essence même de l'authenticité » M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, 1257, § 14 et 15. . C'est d'ailleurs ce que constate le Conseil d'État dans une décision du 15 avril 2020, rendue à la suite du dépôt d'une requête d'un confrère déposée au Conseil d'État et enregistrée les 7 et 11 avril 2020 contestant l'application du décret n^o 2020-395 du 3 avril 2020. Cette précision est de nature à tempérer la portée de tout raisonnement prenant ce postulat comme acquis et incontestable.

De plus, il est nécessaire de rappeler que c'est l'État seul qui décide des modalités de l'authenticité. Il ne revient pas à la science juridique (universitaires, praticiens…) de définir les solennités requises pour l'authenticité. Le notaire est détenteur d'une parcelle de l'autorité publique que l'État a bien voulu lui confier. Le notaire exerce donc cette autorité selon les modalités fixées par celui qui la lui a prêtée. Dès lors, le notaire, service public à part entière, ne peut refuser le projet législatif de service public à distance initié par l'État depuis ces dernières années L. n^o 2016-1321 pour une République numérique, 7 oct. 2016 (www.legifrance.gouv.fr/dossierlegislatif/JORFDOLE000031589829). .

? Processus d'authentification :

? Équivalence entre la comparution physique ou à distance. ? Un auteur propose une solution permettant de justifier l'authenticité d'un acte reçu dans le respect du décret du 3 avril 2020. Il s'agit de considérer le processus mis en œuvre dans le cadre dudit décret comme l'équivalent d'une rencontre physique. Ainsi, « (…) ce n'est pas en utilisant un outil de signature électronique que le client s'engage (sans quoi l'acte serait sous seing privé), mais en déclarant au notaire qu'il consent aux stipulations dont lecture vient de lui être donnée (et c'est pour cela que l'acte est authentique). (…). Cette constatation a certes lieu à distance, mais c'est précisément l'objet du décret que de tenir cette modalité pour équivalente à une rencontre physique » M. Julienne, www.lexisactu.fr/les-premiers-pas-de-lacte-notarie-distance . Pour cet auteur, la présence physique du notaire trouve une équivalence dans le respect des exigences réglementaires contraignantes édictées par le décret de 2020. L'authenticité n'est donc pas atteinte puisque l'acte est reçu selon les prescriptions édictées par la loi. Pour d'autres auteurs, « le ou les notaires sont bien situés en présence des parties contractantes, physiquement ou par écran interposé ; en effet qui a fait une visioconférence ne peut que valider le fait que le système apporte le même ressenti qu'un rendez-vous en présence physique du client. L'acte notarié est lu et expliqué de la même manière (…) » F. Jouvion et E. Michelez, L'acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l'une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497. .

Résumé de la divergence doctrinale quant aux contrôles de l'identité et du consentement dans le cadre des différents actes authentiques électroniques

(1) D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, art. 5 mod. par D. n^o 2005-973, 10 août 2005 : « L'identité, l'état et le domicile des parties, s'ils ne sont pas connus du notaire, sont établis par la production de tous documents justificatifs ».

(2) D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, art. 20 mod. par D. n^o 2005-973, 10 août 2005 : « … consentement ou sa déclaration est recueilli par un autre notaire devant lequel elle comparaît ».

(3) D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020, art. 1 : « Le notaire instrumentaire recueille, simultanément avec le consentement ou la déclaration mentionnés au deuxième alinéa, la signature électronique de chaque partie ou personne concourant à l'acte au moyen d'un procédé de signature électronique qualifié répondant aux exigences du décret du 28 septembre 2017 susvisé. » ; D. n^o 2017-1416, 28 sept. 2017, art. 1 : « Est une signature électronique qualifiée une signature électronique avancée, conforme à l'article 26 du règlement susvisé et créée à l'aide d'un dispositif de création de signature électronique qualifié répondant aux exigences de l'article 29 dudit règlement, qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique répondant aux exigences de l'article 28 de ce règlement ».

(4) V. en ce sens M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance : Defrénois 9 avr. 2020, n^o 159j2, p. 20, « Comme le dit clairement l'article 1367 du Code civil, la signature a une double fonction : non seulement elle « identifie son auteur », mais elle « manifeste son consentement ». Aussi faut-il souligner que la signature sécurisée, en ce qu'elle vaut, comme toute signature, approbation du contenu de l'acte, est reçue par le seul notaire : c'est l'officier public et lui seul qui recueille le consentement des parties. C'est seulement sur le contrôle de l'identité du signataire que le décret organise le concours d'un technicien et d'un officier public ».

(5) V. en ce sens C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence : JCP N 22 mai 2020, n^o 21-22, « Mais quelle confiance accorder à une certification privée et simplement numérique échappant totalement au notaire ? » (p. 19, § 7) (…) « Or (…) dans le cas de l'acte à distance, le notaire est dans l'incapacité matérielle d'attester personnellement cette signature dont la certification est confiée à un tiers précisément pour cette raison » (p. 21, § 12) (…) « Un consentement même affirmé avec la plus grande fermeté apparente n'est juridiquement obligatoire que lorsqu'ilest exprimé définitivement et il ne l'est que par la signature qui achève le processus décisionnel lorsqu'il est voulu que l'acte soit formalisé par écrit pour engager et non seulement pour faire preuve » (p. 22, § 12).