L'acte authentique par comparution à distance (AACD)

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021

L'AACD se caractérise par une signature des parties hors la présence physique du notaire. Dès lors, avec la distance à la fois dans le temps et l'espace, le contrôle du notaire de l'identité et du consentement se trouve profondément modifié. Après avoir présenté de manière générale l'AACD (A) , on s'interrogera sur la compatibilité de cet acte avec les exigences de l'authenticité (B) et avec les caractères provisoire ou expérimental des textes qui en constituent le fondement (C) .

Généralités

? AACD et fondement réglementaire. ? L'article 2 de la loi du 23 mars 2020 L. n^o 2020-290, 23 mars 2020, d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 : JO 24 mars 2020. , instaurant l'article L. 3131-15 du Code de la santé publique, a permis au Premier ministre de restreindre la circulation des personnes et des véhicules et d'interdire aux personnes de sortir de leur domicile. Le confinement a ainsi été imposé par divers décrets du même jour D. n^o 2020-293, 23 mars 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire : JO 24 mars 2020, n^o 0072. , et ce jusqu'au 31 mars 2020 dans un premier temps. Dans de telles conditions, la signature en la présence effective des parties et du notaire en son étude des actes notariés devient impossible. Pour satisfaire malgré tout à l'exigence de continuité du service public notarial, la profession a entrepris avec la Chancellerie une réflexion aboutissant au décret du 3 avril 2020 autorisant l'acte authentique par comparution à distance pendant la période d'urgence sanitaire D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020 autorisant l'acte notarié à distance pendant la période d'urgence sanitaire (www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041781728&dateTexte=20200427). . C'est un acte notarié d'un genre nouveau. Si le décret exige la signature électronique qualifiée du ou des clients, la perfection de l'acte dépend de la seule signature électronique sécurisée du notaire D. n^o 2020-395, art. 1^er, préc. .

? AACD et chiffres. ? D'après une enquête menée par le CSN au cours du deuxième trimestre 2020 auprès des notaires sur les actes authentiques par comparution à distance Source CSN : sur les 3 326 réponses reçues, 2 993 ont pu faire l'objet d'un traitement (réponses complètes), soit 20,9 % des notaires en activité. L'enquête était anonyme, mais il était demandé aux notaires de préciser le volume annuel des actes réalisés dans leur office d'exercice. 33,1 % des notaires ayant répondu à l'enquête ont au moins réalisé un AACD. , 4 735 AACD ont été reçus par les 2 993 notaires en activité ayant répondu à l'enquête. En redressant des non-réponses, et en tenant compte du nombre d'actes reçus annuellement dans les offices des répondants, il y aurait eu 22 632 AACD réalisés sur la période du 3 avril au 20 mai 2020, ce qui représente environ 7,5 à 9,6 % du nombre d'actes réalisés habituellement sur la même période. En extrapolant un peu, c'est près de 100 000 AACD qui ont été signés du 15 avril 2020 (jour où la signature qualifiée des parties a été opérationnelle) au 10 août 2020 au soir (terme de la période d'utilisation de l'AACD fixé par le décret du 3 avril 2020).

Environ 100 000 AACD auraient été signés du 15 avril 2020 au 10 août 2020.

? AACD et prérequis techniques. ? Pour répondre à l'objectif d'authenticité de l'acte dressé par le notaire, le décret du 3 avril 2020 a imposé le strict respect de prérequis techniques.

Tout d'abord, l'existence d'un « système de communication et de transmission de l'information garantissant l'identification des parties, l'intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat ». Comme le rappellent justement trois auteurs¹¹³⁷, ce procédé doit permettre une communication entre le notaire et le client¹¹³⁸. Le logiciel Life Size est le seul à ce jour à avoir été agréé par le CSN¹¹³⁹. Il est doté d'un boîtier de chiffrement dénommé Codec et offre les trois garanties de non-enregistrement, de cryptage et de paramétrage voulues par la profession. Il est opérationnel depuis plusieurs années dans les études équipées et permet ainsi aux notaires de transmettre informations et conseils à leurs clients préalablement à la signature de l'acte et au cours du rendez-vous de signature. Au 1^er octobre 2020, près de 3 300 salles sont installées dans 3 027 offices¹¹⁴⁰. Compte tenu de la progression attendue, la profession aura au 31 décembre 2020, plus de 4 000 offices équipés de matériel de visioconférence.
Ensuite, l'identification des parties et le recueil de leur consentement et signature doivent s'effectuer « au moyen d'un procédé de signature électronique qualifié répondant aux exigences du décret du 28 septembre 2017 susvisé ». Ce dernier décret¹¹⁴¹ précise qu'est « une signature électronique qualifiée une signature électronique avancée, conforme à l'article 26 du règlement susvisé et créée à l'aide d'un dispositif de création de signature électronique qualifié répondant aux exigences de l'article 29 dudit règlement, qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique répondant aux exigences de l'article 28 de ce règlement ». Il s'agit du règlement du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 déjà largement cité, dit « règlement eIDAS »¹¹⁴². La signature qualifiée se distingue des autres signatures électroniques en ce qu'elle est certifiée par un tiers de confiance qualifié par l'ANSSI. En mars 2020, un seul prestataire de services de confiance qualifié offre aux parties une solution de signature électronique dite « qualifiée », la société DocuSign (s'appuyant sur le module de la société IDnow pour l'identification à distance)¹¹⁴³.
Enfin, l'usage de la clé Real, bien connu, vient parfaire le processus « lorsque le notaire instrumentaire [y] appose sa signature électronique sécurisée » et rend ainsi l'acte parfait.

Opinion des notaires sur les modules de signature et d’identification

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Source : Conseil supérieur du notariat

Si les avis étaient majoritairement positifs sur le module de signature DocuSign, ils étaient très négatifs pour le module d'identification IDnow (refus de confier l'identification à un tiers, complexité du système en particulier pour le client, dysfonctionnement, coupures, lenteurs à l'utilisation)¹²⁷⁹.

? AACD et sanctions. ? Il est important de rappeler à ce stade que le non-respect des exigences légales ou réglementaires relatives aux conditions d'établissement des actes authentiques en général et d'un AACD en particulier est la nullité absolue chaque fois que l'authenticité est imposée ad validitatem.

L'AACD confronté aux exigences de l'authenticité

? Rappels sur la notion d'authenticité. ? Si le modus operandi semblait clair et facile d'usage en théorie, en pratique l'intervention d'un seul opérateur d'origine étrangère est venue complexifier son application Le logiciel d'identification en ligne (IDnow) utilisé par DocuSign est développé par une société allemande lancée en 2003 (cf. : www.docusign.fr/societe). Cette dernière n'était pas préparée à recevoir du jour au lendemain des centaines de demandes supplémentaires par semaine et a mis du temps à s'adapter aux exigences des clients de la profession (manque de collaborateurs parlant français). . Mais plus encore, ce sont aujourd'hui les questions juridiques relatives à l'authenticité qui alimentent les réflexions en la matière. Un rapport publié en 2013 et rédigé sous la direction du professeur L. Aynès L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013. rappelle les fondamentaux de l'acte authentique entendu en tant que negotium G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. « Quadrige », 13^e éd., 2020, V^o Negotium, p. 679 ; terme latin utilisé pour désigner dans l'acte juridique l'opération en laquelle il consiste par opposition à l'instrumentum, écrit qui le constate. et instrumentum À ce sujet, il peut être rappelé les développements clairs et précis de plusieurs Congrès des notaires récents résumant parfaitement une doctrine peu avare sur le sujet, 111^e Congrès des notaires de France, Strasbourg, mai 2015, La sécurité juridique, un défi authentique ; 116^e Congrès des notaires de France, Paris, oct. 2020, Protéger Les vulnérables?Les proches?Le logement?Les droits ; G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. « Quadrige », 13^e éd., 2020, V^o Instrumentum, p. 555. . L'acte authentique au sens d'instrumentum, ainsi élaboré par le notaire, confère à la volonté des parties les trois attributs que sont la force probante quasi absolue, la date certaine, la force exécutoire. L'acte authentique au sens de negotium est « l'œuvre » L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^os 27 et s. du notaire, qui est alors plus qu'un « témoin privilégié » M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. II, 11^e éd., n^o 90. . Ainsi le rapport commence par définir le processus d'authentification issu de l'actuel article 1369 du Code civil C. civ., ancien art. 1317 mod. par Ord. 10 févr. 2016, art. 4, préc. ; un officier public qui agit dans le cadre de ses attributions et qui reçoit un acte rédigé dans le respect de certaines solennités. Le rapport poursuit en cherchant à donner une définition substantielle de l'acte authentique L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^os 54 à 73 inclus. . Il constitue « un acteinstrumentaire, dressé, vérifié et conservé par l'autorité publique ». Le notaire dresse un acte qu'il façonne et fabrique en vérifiant les données de fait et de droit garantissant la légalité de l'acte établi F. Jouvion et E. Michelez, L'acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l'une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497. . Le notaire garantit que tout ce qui est mentionné dans son acte est conforme à la loi et à la volonté éclairée des parties en toute impartialité. Il doit assurer la pleine efficacité de son acte en vérifiant, entre autres, l'identité et le consentement des parties.

? Les arguments à charge et à décharge. ? Deux courants doctrinaux s'opposent.

Un premier pour qui l'acte reçu sans la présence physique du notaire aux côtés des parties est imparfait et ne se justifie que le temps de l'urgence sanitaire¹¹⁵³. Sans s'opposer radicalement à l'usage d'un acte entièrement à distance, mais en l'admettant uniquement en période de crise sanitaire et dans les cas très spécifiques de nécessité avérée, les auteurs pointent ses imperfections en détaillant plusieurs arguments (I) .
Un second courant pour qui l'AACD ne remet pas en cause les fondamentaux de l'authenticité au sein de laquelle il doit trouver sa place d'aujourd'hui et de demain¹¹⁵⁴. Les arguments avancés sont autant juridiques que pratiques et prospectifs. Ils concernent tant le contrôle de l'identité que celui du consentement (II) .

Les arguments à charge

? Contrôle de l'identité. ? Le procédé de contrôle reposant sur une signature électronique qualifiée souffre, selon les auteurs hostiles à l'AACD, d'une sérieuse fragilité en ce que ce type de signature fait appel aux services d'une certification privée et entièrement numérique qui ne saurait remplacer la vérification notariale. Une sécurité informatique si parfaite soit-elle « ne saurait remplacer l'habilitation personnelle du notaire en tant qu'agent public de la légalité » C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, Un acte notarié à distance pour les temps ordinaires : JCP N n^o 23, 5 juin 2020, p. 31. . Dans le cadre de l'AACD, les vérifications notariales deviennent rudimentaires car distantes à la fois dans le temps En effet, il existe un décalage temporel entre le consentement verbal transmis instantanément par le système de visioconférence LifeSize et l'ensemble du processus de signature électronique qualifiée traduisant ce consentement qui peut se dérouler sur plusieurs minutes, voire plusieurs heures. et dans l'espace. À ce sujet, une note d'information du Conseil supérieur du notariat datée du 4 avril 2020 a opéré une distinction selon que le notaire a lui-même procédé à la vérification d'identité du client au cours des dix années précédant le rendez-vous de comparution à distance, ou non. Dans le premier cas, il était suggéré que le notaire soit dispensé d'une nouvelle vérification et pouvait passer à la seconde étape de la signature de l'acte. Dans la seconde situation, il devait faire procéder à la vérification de l'identité de son client par un certificateur de confiance agréé par l'ANSSI préalablement à la signature de l'acte. Si, à l'époque, cette distinction étonnait les auteurs qui en cherchaient en vain le fondement juridique, la justification s'avère plus simple, aucunement juridique mais plus pragmatique 71^e session de l'Assemblée de Liaison des notaires de France, Paris, 21 et 22 janv. 2021, D. Ambrosiano, Table ronde, « La gestion de l'acte à distance dans l'urgence ». . À l'issue d'échanges entre protagonistes, l'ANSSI retient de façon discrétionnaire le délai de dix ans comme critère d'intervention d'un tiers certificateur d'identité, tenant ainsi compte de la qualité d'officier public des notaires.

? Contrôle du consentement. ? Plusieurs arguments étayent l'opposition des auteurs précités.

Le consentement par écrans interposés ne peut pas être vérifié avec les mêmes garanties et sécurité que lors d'une présence physique en face à face avec le notaire. Pour ces auteurs, il est impossible d'être certain de la parfaite compréhension des enjeux par les parties, de l'absence de contrainte ou pression de l'une d'elles, d'une attention continue satisfaisante et du respect de la confidentialité, le tout dans un champ focal fermé.
La dissociation supposée entre le recueil du consentement (le fait du notaire) et la certification de la signature (le fait d'un prestataire informatique) apparaît contraire à l'essence même de l'authenticité. Deux arguments sont développés en ce sens :

? L'authenticité menacée par l'AACD :

au vu des développements qui précèdent, l'AACD ferait courir le risque d'un démembrement de l'authenticité, « la distanciation ne permettant pas au notaire d'accomplir par ses seuls sens les vérifications qui traditionnellement lui incombent » ;
l'acte authentique en tant qu'instrumentum est entouré de solennités qui sont l'expression de l'autorité publique qui s'incarne dans la magistrature notariale. Pérenniser et généraliser l'AACD (signature hors de l'étude et sans la présence physique du notaire), c'est risquer de voir reculer la solennité constitutive de l'acte notarié et avec elle des garanties de bonne réception de conseils prodigués, d'existence et d'intégrité du consentement et de confidentialité des échanges ;
l'AACD aura également pour effet, pour ces mêmes auteurs, de miner les attributs exceptionnels de l'authenticité qui tirent leurs justifications de la réception des consentements par l'officier public en présentiel. Au fil du temps, dans l'esprit des usagers, l'acte notarié pourrait finir par se détacher de la qualité d'officier public de celui qui le reçoit. Il se rapprocherait ainsi de l'acte sous seing privé contresigné par avocat dont la signature ne nécessite pas la présence physique du professionnel¹¹⁶¹. Le risque de banalisation de l'acte authentique a été repris par plusieurs intervenants lors d'une journée de réflexion organisée par l'Association Capitant regroupant plusieurs universitaires et praticiens¹¹⁶².

Les arguments à décharge

Le notaire conserve toujours les prérogatives fondamentales de contrôle attendues d'un officier public. Il les effectue aussi bien au cours de rendez-vous et d'échanges préparatoires que lors de la séance de signature proprement dite. En effet, le notaire prendra soin de vérifier que la personne en face de lui par écrans interposés correspond bien à celle figurant sur le titre d'identité en sa possession. Le notaire reste donc le seul décisionnaire quant à la signature de l'acte. Il garde le premier rôle dans le contrôle de l'identité du signataire et encore plus dans le contrôle du consentement.
L'intervention du tiers certificateur se limite à doter les parties d'un outil de signature électronique. Il ne constitue pas un substitut aux contrôles du notaire. Il constitue plus précisément pour ce dernier une aide numérique ou humaine lui permettant de conforter ses propres vérifications et de déjouer d'éventuels cyberrisques.

? Contrôle de l'identité. ? Avec le décret du 3 avril 2020 imposant la signature électronique qualifiée, le contrôle de l'identité est « partagé » entre le notaire (qui est de tout temps garant de l'identité des signataires) et l'opérateur agréé. Cette notion de contrôle partagé doit cependant être clarifiée. Il ne s'agit en aucun cas d'un partage égalitaire des prérogatives notariales au titre des contrôles d'identité et du consentement. Il s'agit plus précisément d'un contrôle partagé des tâches (plusieurs intervenants se succèdent), mais pas d'autorité (le notaire reste seul décisionnaire) En ce sens M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, § 20, p. 26.?C. Gijsbers, Le notaire à distance des parties ? Réflexion doctrinale : Defrénois 5 nov. 2020, n^o 45-46, p. 20. . Et c'est en ce sens que l'authenticité n'est ni démembrée ni fragilisée.

Les défenseurs de l'AACD admettent néanmoins que l'irruption dans le processus de réception de l'acte notarié d'un tiers certificateur fragilise l'authenticité M. Julienne, Pratique notariale et numérique : Dalloz IP/IT févr. 2019, p. 96, n^os 18 et s. V. en ce sens M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc. « L'intervention d'un technicien introduit dans la chaîne de l'authenticité un corps étranger dont il faut se demander si l'intrusion n'est pas de nature à fragiliser l'acte ». . Cet écueil pourrait être évité d'abord partiellement en faisant en sorte que le notaire puisse être reconnu comme autorité de certification de l'identité en remplacement de IDnow. C'est le souhait affiché du CSN que de redevenir souverain dans ce domaine. Nul doute qu'il y œuvrera dès la publication par l'ANSSI des nouveaux référentiels en la matière qui viennent d’être publiés 71^e session de l'Assemblée de Liaison des notaires de France, Paris, 21 et 22 janv. 2021, D. Ambrosiano, Table Ronde, « La gestion de l'acte à distance dans l'urgence » ; https://www.ssi.gouv.fr/actualite/publication-du-referentiel-dexigences-applicables-aux-prestataires-de-verification-didentite-a-distance-pvid/ . Le déploiement annoncé par l'État à compter d'août 2021 www.thalesgroup.com/fr/europe/france/dis/gouvernement/identite/tendance-des-cartes-electroniques-en-2016 de la nouvelle carte d'identité pourrait également faciliter le contrôle de l'identité. Restera alors la question de la signature électronique qualifiée. En effet, si cette nouvelle carte offrira la possibilité de contrôler l'identité en utilisant des outils numériques, elle ne permettra pas, en l'état actuel, de signer de façon électronique. Cette évolution paraît pourtant indispensable et vivement souhaitée En faveur de cette évolution, qui permettrait à l'acte notarié de rester tout entier dans la sphère du service public de l'authenticité, V. M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, préc., qui précisent que cette solution serait utile « en attendant le jour peut-être où des outils de signature électronique qualifiée seront mis à la disposition des citoyens par les pouvoirs publics eux-mêmes, notamment dans la puce de leurs pièces d'identité, le tiers de confiance étant alors l'État ». .

? Définition de l'acte authentique. ? Une rapide exégèse de l'article 1369 du Code civil s'impose C. civ., art. 1369 : « L'acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être dressé sur support électronique s'il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État. Lorsqu'il est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ». . Il précise dans son premier alinéa que : « L'acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter ». Que signifie le terme « reçu » ? Les auteurs du rapport sur l'authenticité L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^o 42, « L'acte passé hors la présence de l'officier public est frappé de nullité, du moins en tant qu'acte authentique, faute d'avoir été reçu dans les conditions imposées par la loi ». estiment que le terme « traduit la nécessité que l'officier public soit présent à l'acte ». Ils interprètent ainsi le terme « reçu » de façon très restrictive?réception au sens de présence physique. La présence physique de l'officier public constituerait donc une composante essentielle de l'authenticité pour les auteurs du rapport éponyme. L'affirmation est forte et semble dénuée d'ambiguïté. Elle doit toutefois être tempérée. Les auteurs précisent qu'une telle interprétation résulte d'un courant doctrinal majoritaire basé sur une analyse de la lettre et de l'esprit des textes sur l'authenticité. Ils reconnaissent cependant que le terme « reçu » n'est « nulle part défini dans la loi ». Le postulat consistant à faire de la présence physique du notaire une condition essentielle de l'authenticité ne repose donc sur aucun fondement textuel. Ainsi, comme le souligne une auteure, les formulations « devant notaire » ou « en présence » d'un ou deux notaires ou encore « en l'étude » peuvent être « interprétées comme des éléments descriptifs reflétant les pratiques de leur époque et/ou une terminologie habituelle, plutôt que des injonctions procédant de l'essence même de l'authenticité » M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, 1257, § 14 et 15. . C'est d'ailleurs ce que constate le Conseil d'État dans une décision du 15 avril 2020, rendue à la suite du dépôt d'une requête d'un confrère déposée au Conseil d'État et enregistrée les 7 et 11 avril 2020 contestant l'application du décret n^o 2020-395 du 3 avril 2020. Cette précision est de nature à tempérer la portée de tout raisonnement prenant ce postulat comme acquis et incontestable.

De plus, il est nécessaire de rappeler que c'est l'État seul qui décide des modalités de l'authenticité. Il ne revient pas à la science juridique (universitaires, praticiens…) de définir les solennités requises pour l'authenticité. Le notaire est détenteur d'une parcelle de l'autorité publique que l'État a bien voulu lui confier. Le notaire exerce donc cette autorité selon les modalités fixées par celui qui la lui a prêtée. Dès lors, le notaire, service public à part entière, ne peut refuser le projet législatif de service public à distance initié par l'État depuis ces dernières années L. n^o 2016-1321 pour une République numérique, 7 oct. 2016 (www.legifrance.gouv.fr/dossierlegislatif/JORFDOLE000031589829). .

Il ne résulte d'aucune disposition législative que la mission du notaire instrumentaire ne puisse être accomplie que dans le cadre d'une comparution physique des parties.

? Processus d'authentification :

Comme l'a rappelé le rapport du professeur Aynès, l'authenticité est la résultante d'un enchaînement qui ne se limite pas à la seule signature. Cette dernière n'est que le « symbole de l'aboutissement d'un processus relationnel, conventionnel ou transactionnel »¹¹⁷³. Or, le processus de contrôle préalable mis en place dans le cadre de l'AACD participe de l'authenticité. La comparution à distance n'affecte pas les contrôles effectués par le notaire en amont de la signature et les diligences de ce dernier lors de la signature. Toutes les vérifications utiles à la perfection de l'acte sont accomplies par le notaire instrumentaire¹¹⁷⁴.
L'essentiel d'un acte notarié réside dans la signature du notaire, celle des parties n'étant que secondaire. Ce qui importe, c'est que le notaire ait pu, par ses vérifications et diligences préalables, s'assurer tant de l'identité que du consentement des signataires. Dès lors, l'acte est parfait lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique sécurisée¹¹⁷⁶. Il donne à l'acte qu'il signe la force probante et la force exécutoire attachées aux actes publics.

? Équivalence entre la comparution physique ou à distance. ? Un auteur propose une solution permettant de justifier l'authenticité d'un acte reçu dans le respect du décret du 3 avril 2020. Il s'agit de considérer le processus mis en œuvre dans le cadre dudit décret comme l'équivalent d'une rencontre physique. Ainsi, « (…) ce n'est pas en utilisant un outil de signature électronique que le client s'engage (sans quoi l'acte serait sous seing privé), mais en déclarant au notaire qu'il consent aux stipulations dont lecture vient de lui être donnée (et c'est pour cela que l'acte est authentique). (…). Cette constatation a certes lieu à distance, mais c'est précisément l'objet du décret que de tenir cette modalité pour équivalente à une rencontre physique » M. Julienne, www.lexisactu.fr/les-premiers-pas-de-lacte-notarie-distance . Pour cet auteur, la présence physique du notaire trouve une équivalence dans le respect des exigences réglementaires contraignantes édictées par le décret de 2020. L'authenticité n'est donc pas atteinte puisque l'acte est reçu selon les prescriptions édictées par la loi. Pour d'autres auteurs, « le ou les notaires sont bien situés en présence des parties contractantes, physiquement ou par écran interposé ; en effet qui a fait une visioconférence ne peut que valider le fait que le système apporte le même ressenti qu'un rendez-vous en présence physique du client. L'acte notarié est lu et expliqué de la même manière (…) » F. Jouvion et E. Michelez, L'acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l'une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497. .

Résumé de la divergence doctrinale quant aux contrôles de l'identité et du consentement dans le cadre des différents actes authentiques électroniques

(1) D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, art. 5 mod. par D. n^o 2005-973, 10 août 2005 : « L'identité, l'état et le domicile des parties, s'ils ne sont pas connus du notaire, sont établis par la production de tous documents justificatifs ».

(2) D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, art. 20 mod. par D. n^o 2005-973, 10 août 2005 : « … consentement ou sa déclaration est recueilli par un autre notaire devant lequel elle comparaît ».

(3) D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020, art. 1 : « Le notaire instrumentaire recueille, simultanément avec le consentement ou la déclaration mentionnés au deuxième alinéa, la signature électronique de chaque partie ou personne concourant à l'acte au moyen d'un procédé de signature électronique qualifié répondant aux exigences du décret du 28 septembre 2017 susvisé. » ; D. n^o 2017-1416, 28 sept. 2017, art. 1 : « Est une signature électronique qualifiée une signature électronique avancée, conforme à l'article 26 du règlement susvisé et créée à l'aide d'un dispositif de création de signature électronique qualifié répondant aux exigences de l'article 29 dudit règlement, qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique répondant aux exigences de l'article 28 de ce règlement ».

(4) V. en ce sens M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance : Defrénois 9 avr. 2020, n^o 159j2, p. 20, « Comme le dit clairement l'article 1367 du Code civil, la signature a une double fonction : non seulement elle « identifie son auteur », mais elle « manifeste son consentement ». Aussi faut-il souligner que la signature sécurisée, en ce qu'elle vaut, comme toute signature, approbation du contenu de l'acte, est reçue par le seul notaire : c'est l'officier public et lui seul qui recueille le consentement des parties. C'est seulement sur le contrôle de l'identité du signataire que le décret organise le concours d'un technicien et d'un officier public ».

(5) V. en ce sens C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence : JCP N 22 mai 2020, n^o 21-22, « Mais quelle confiance accorder à une certification privée et simplement numérique échappant totalement au notaire ? » (p. 19, § 7) (…) « Or (…) dans le cas de l'acte à distance, le notaire est dans l'incapacité matérielle d'attester personnellement cette signature dont la certification est confiée à un tiers précisément pour cette raison » (p. 21, § 12) (…) « Un consentement même affirmé avec la plus grande fermeté apparente n'est juridiquement obligatoire que lorsqu'ilest exprimé définitivement et il ne l'est que par la signature qui achève le processus décisionnel lorsqu'il est voulu que l'acte soit formalisé par écrit pour engager et non seulement pour faire preuve » (p. 22, § 12).

L'authenticité confrontée au provisoire et à l'expérimental

Le caractère provisoire était ici rattaché à la notion d'urgence. Or, l'urgence dans laquelle les textes réglementaires ont été élaborés par nos gouvernants dans un contexte anxiogène est source d'incertitudes. Même si, sur le fond, l'acte notarié à distance avait déjà fait l'objet d'une réflexion par la profession¹¹⁸², les décideurs politiques ont pu manquer de recul dans son élaboration pour en apprécier toute la portée. D'une façon générale, il n'est jamais bon de légiférer dans l'urgence. Sur la forme, il faut reconnaître que le texte, concis, aborde l'essentiel et ne présente pas d'incohérence.
Le provisoire peut paraître antinomique avec la notion même d'authenticité. Pour assurer l'efficacité pleine et entière dans le temps des effets de l'acte produit (force probante quasi parfaite, date certaine et force exécutoire), les règles gouvernant l'authenticité doivent être stables pour en garantir la pérennité. Toute (r)évolution des règles pouvant avoir un effet sur l'un des éléments caractéristiques de l'authenticité est susceptible de fragiliser dans le temps la sécurité juridique de l'acte reçu.
Le caractère provisoire de la règle nouvelle trouve sa source dans la situation exceptionnelle que le pays a traversée. Cela signifie que l'usage de la règle nouvelle ne se justifie plus lorsque les conditions qui ont amené à sa création disparaissent. Cependant, pour certains auteurs, cet allègement des exigences naturelles de l'authenticité, accepté momentanément dans un contexte exceptionnel, porte un coup à l'authenticité. Pour d'autres, le décret du 3 avril 2020 constitue indéniablement une avancée importante vers une évolution nécessaire et souhaitée¹¹⁸³. Il sera alors difficile pour nos gouvernants de défendre l'idée qu'un progrès reconnu comme tel par une majorité et mis en pratique dans un contexte d'exception, doit être malgré tout purement et simplement abandonné lorsque l'exceptionnel disparaît.

? Caractère provisoire. ? L'acte authentique par comparution à distance instauré par le décret du 3 avril 2020 était utilisable jusqu'à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020, préc., art. 1. , prorogé au 10 juillet 2020 L. n^o 2020-546, 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions : JO 12 mai 2020, n^o 0116 (www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000041865244&categorieLien=id). . Les notaires ont donc pu recevoir de tels actes jusqu'au 10 août 2020 inclus. Or, il est permis de considérer que le « provisoire » s'accommode mal avec l'authenticité et ses exigences. Plusieurs raisons peuvent l'expliquer.

Opinion des notaires sur l’AACD

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Source : Conseil supérieur du notariat

Le caractère temporaire de la règle nouvelle serait ici bien différent de celui résultant de la Covid-19. Le texte de loi sur les Français de l'étranger ne serait établi ni dans l'urgence, ni dans un contexte de crise sanitaire¹¹⁸⁷. Il serait donc très étonnant que la règle soit décrétée temporaire lorsque l'on sait à quel point le caractère temporaire d'une loi peut nuire à la sécurité juridique¹¹⁸⁸.
Quand bien même le caractère temporaire serait admis car trouvant son fondement dans l'expérimentation dont la règle proposée fait l'objet, il serait étonnant qu'une durée aussi longue de cinq ans soit retenue. Une durée plus courte de deux ans eût été préférable pour préserver la sécurité juridique des actes reçus.
Sur le fond, le caractère expérimental pose question. Ainsi, l'article 18 précise que : « Cette expérimentation fait l'objet d'une évaluation dont les résultats sont transmis au Parlement six mois avant son terme ». Nul doute que si l'expérimentation s'avérait profitable, elle serait pérennisée et les résultats entérinés. Mais que dire si l'expérimentation s'avérait finalement génératrice de difficultés pratiques et de failles juridiques ? Si les difficultés pratiques pourraient être surmontées au fil du temps, les conséquences juridiques des actes passés seraient difficilement réparables.
Il n'en demeure pas moins que l'opportunité d'une telle proposition de loi était indéniable : elle répondait à une demande forte et justifiée des Français vivant à l'étranger depuis l'arrêt, dans la quasi-intégralité des postes consulaires et diplomatiques, des missions notariales¹¹⁸⁹?arrêt rendant impossible la continuité du service public de l'authenticité. Si l'intention était louable, les événements récents liés à la Covid-19 rendaient la proposition quelque peu mal venue. Pourquoi autoriser un tel procédé pour les expatriés, alors même qu'il ne l'est pour les Français de métropole qu'à titre exceptionnel et temporaire et non sans contestation¹¹⁹⁰ ? Le décret du 20 novembre 2020 instituant la procuration notariée à distance est venu clore le débat.

? Caractère expérimental. ? Si le caractère temporaire d'une règle s'accommode mal avec l'authenticité, que penser de l'impact d'une règle temporaire et expérimentale La possibilité d'assortir une loi ou un règlement de mesures temporaires et expérimentales résulte de la loi constitutionnelle n^o 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République, art. 3, créant l'article 37-1 de la Constitution du 4 octobre 1958. appliquée à l'authenticité ? Ainsi, une proposition de loi adoptée par le Sénat relative aux Français établis hors de France a été transmise par M. le Président du Sénat à M. le Président de l'Assemblée nationale le 20 mai 2020 Projet discuté le 19 mai 2020 (www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15b2982_proposition-loi#tocUniqueId23). . Elle prévoyait dans son article 18 : « À titre expérimental et pour une durée de cinq ans à compter de la promulgation de la présente loi, les actes authentiques au sens de l'article 1369 du Code civil dont l'une des parties réside à l'étranger peuvent être reçus par un notaire au moyen d'un mode de communication électronique sécurisé. Dans ce cas, la partie à l'acte est réputée avoir comparu devant le notaire (…) ». Ce projet d'expérimentation, qui n'a pas été débattu à l'Assemblée nationale (et ne le sera vraisemblablement pas compte tenu du décret du 20 novembre 2020 sur la procuration notariée à distance) V. infra, n^o . , laisse néanmoins dubitatif quant aux effets qu'un tel article de loi pourrait avoir sur la notion même d'authenticité. Il suffit d'une rapide analyse de la proposition pour s'en convaincre.