L'AACD confronté aux exigences de l'authenticité

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021

? Rappels sur la notion d'authenticité. ? Si le modus operandi semblait clair et facile d'usage en théorie, en pratique l'intervention d'un seul opérateur d'origine étrangère est venue complexifier son application Le logiciel d'identification en ligne (IDnow) utilisé par DocuSign est développé par une société allemande lancée en 2003 (cf. : www.docusign.fr/societe). Cette dernière n'était pas préparée à recevoir du jour au lendemain des centaines de demandes supplémentaires par semaine et a mis du temps à s'adapter aux exigences des clients de la profession (manque de collaborateurs parlant français). . Mais plus encore, ce sont aujourd'hui les questions juridiques relatives à l'authenticité qui alimentent les réflexions en la matière. Un rapport publié en 2013 et rédigé sous la direction du professeur L. Aynès L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013. rappelle les fondamentaux de l'acte authentique entendu en tant que negotium G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. « Quadrige », 13^e éd., 2020, V^o Negotium, p. 679 ; terme latin utilisé pour désigner dans l'acte juridique l'opération en laquelle il consiste par opposition à l'instrumentum, écrit qui le constate. et instrumentum À ce sujet, il peut être rappelé les développements clairs et précis de plusieurs Congrès des notaires récents résumant parfaitement une doctrine peu avare sur le sujet, 111^e Congrès des notaires de France, Strasbourg, mai 2015, La sécurité juridique, un défi authentique ; 116^e Congrès des notaires de France, Paris, oct. 2020, Protéger Les vulnérables?Les proches?Le logement?Les droits ; G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, coll. « Quadrige », 13^e éd., 2020, V^o Instrumentum, p. 555. . L'acte authentique au sens d'instrumentum, ainsi élaboré par le notaire, confère à la volonté des parties les trois attributs que sont la force probante quasi absolue, la date certaine, la force exécutoire. L'acte authentique au sens de negotium est « l'œuvre » L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^os 27 et s. du notaire, qui est alors plus qu'un « témoin privilégié » M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. II, 11^e éd., n^o 90. . Ainsi le rapport commence par définir le processus d'authentification issu de l'actuel article 1369 du Code civil C. civ., ancien art. 1317 mod. par Ord. 10 févr. 2016, art. 4, préc. ; un officier public qui agit dans le cadre de ses attributions et qui reçoit un acte rédigé dans le respect de certaines solennités. Le rapport poursuit en cherchant à donner une définition substantielle de l'acte authentique L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^os 54 à 73 inclus. . Il constitue « un acteinstrumentaire, dressé, vérifié et conservé par l'autorité publique ». Le notaire dresse un acte qu'il façonne et fabrique en vérifiant les données de fait et de droit garantissant la légalité de l'acte établi F. Jouvion et E. Michelez, L'acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l'une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497. . Le notaire garantit que tout ce qui est mentionné dans son acte est conforme à la loi et à la volonté éclairée des parties en toute impartialité. Il doit assurer la pleine efficacité de son acte en vérifiant, entre autres, l'identité et le consentement des parties.

? Les arguments à charge et à décharge. ? Deux courants doctrinaux s'opposent.

Un premier pour qui l'acte reçu sans la présence physique du notaire aux côtés des parties est imparfait et ne se justifie que le temps de l'urgence sanitaire¹¹⁵³. Sans s'opposer radicalement à l'usage d'un acte entièrement à distance, mais en l'admettant uniquement en période de crise sanitaire et dans les cas très spécifiques de nécessité avérée, les auteurs pointent ses imperfections en détaillant plusieurs arguments (I) .
Un second courant pour qui l'AACD ne remet pas en cause les fondamentaux de l'authenticité au sein de laquelle il doit trouver sa place d'aujourd'hui et de demain¹¹⁵⁴. Les arguments avancés sont autant juridiques que pratiques et prospectifs. Ils concernent tant le contrôle de l'identité que celui du consentement (II) .

Les arguments à charge

? Contrôle de l'identité. ? Le procédé de contrôle reposant sur une signature électronique qualifiée souffre, selon les auteurs hostiles à l'AACD, d'une sérieuse fragilité en ce que ce type de signature fait appel aux services d'une certification privée et entièrement numérique qui ne saurait remplacer la vérification notariale. Une sécurité informatique si parfaite soit-elle « ne saurait remplacer l'habilitation personnelle du notaire en tant qu'agent public de la légalité » C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, Un acte notarié à distance pour les temps ordinaires : JCP N n^o 23, 5 juin 2020, p. 31. . Dans le cadre de l'AACD, les vérifications notariales deviennent rudimentaires car distantes à la fois dans le temps En effet, il existe un décalage temporel entre le consentement verbal transmis instantanément par le système de visioconférence LifeSize et l'ensemble du processus de signature électronique qualifiée traduisant ce consentement qui peut se dérouler sur plusieurs minutes, voire plusieurs heures. et dans l'espace. À ce sujet, une note d'information du Conseil supérieur du notariat datée du 4 avril 2020 a opéré une distinction selon que le notaire a lui-même procédé à la vérification d'identité du client au cours des dix années précédant le rendez-vous de comparution à distance, ou non. Dans le premier cas, il était suggéré que le notaire soit dispensé d'une nouvelle vérification et pouvait passer à la seconde étape de la signature de l'acte. Dans la seconde situation, il devait faire procéder à la vérification de l'identité de son client par un certificateur de confiance agréé par l'ANSSI préalablement à la signature de l'acte. Si, à l'époque, cette distinction étonnait les auteurs qui en cherchaient en vain le fondement juridique, la justification s'avère plus simple, aucunement juridique mais plus pragmatique 71^e session de l'Assemblée de Liaison des notaires de France, Paris, 21 et 22 janv. 2021, D. Ambrosiano, Table ronde, « La gestion de l'acte à distance dans l'urgence ». . À l'issue d'échanges entre protagonistes, l'ANSSI retient de façon discrétionnaire le délai de dix ans comme critère d'intervention d'un tiers certificateur d'identité, tenant ainsi compte de la qualité d'officier public des notaires.

? Contrôle du consentement. ? Plusieurs arguments étayent l'opposition des auteurs précités.

Le consentement par écrans interposés ne peut pas être vérifié avec les mêmes garanties et sécurité que lors d'une présence physique en face à face avec le notaire. Pour ces auteurs, il est impossible d'être certain de la parfaite compréhension des enjeux par les parties, de l'absence de contrainte ou pression de l'une d'elles, d'une attention continue satisfaisante et du respect de la confidentialité, le tout dans un champ focal fermé.
La dissociation supposée entre le recueil du consentement (le fait du notaire) et la certification de la signature (le fait d'un prestataire informatique) apparaît contraire à l'essence même de l'authenticité. Deux arguments sont développés en ce sens :

? L'authenticité menacée par l'AACD :

au vu des développements qui précèdent, l'AACD ferait courir le risque d'un démembrement de l'authenticité, « la distanciation ne permettant pas au notaire d'accomplir par ses seuls sens les vérifications qui traditionnellement lui incombent » ;
l'acte authentique en tant qu'instrumentum est entouré de solennités qui sont l'expression de l'autorité publique qui s'incarne dans la magistrature notariale. Pérenniser et généraliser l'AACD (signature hors de l'étude et sans la présence physique du notaire), c'est risquer de voir reculer la solennité constitutive de l'acte notarié et avec elle des garanties de bonne réception de conseils prodigués, d'existence et d'intégrité du consentement et de confidentialité des échanges ;
l'AACD aura également pour effet, pour ces mêmes auteurs, de miner les attributs exceptionnels de l'authenticité qui tirent leurs justifications de la réception des consentements par l'officier public en présentiel. Au fil du temps, dans l'esprit des usagers, l'acte notarié pourrait finir par se détacher de la qualité d'officier public de celui qui le reçoit. Il se rapprocherait ainsi de l'acte sous seing privé contresigné par avocat dont la signature ne nécessite pas la présence physique du professionnel¹¹⁶¹. Le risque de banalisation de l'acte authentique a été repris par plusieurs intervenants lors d'une journée de réflexion organisée par l'Association Capitant regroupant plusieurs universitaires et praticiens¹¹⁶².

Les arguments à décharge

Le notaire conserve toujours les prérogatives fondamentales de contrôle attendues d'un officier public. Il les effectue aussi bien au cours de rendez-vous et d'échanges préparatoires que lors de la séance de signature proprement dite. En effet, le notaire prendra soin de vérifier que la personne en face de lui par écrans interposés correspond bien à celle figurant sur le titre d'identité en sa possession. Le notaire reste donc le seul décisionnaire quant à la signature de l'acte. Il garde le premier rôle dans le contrôle de l'identité du signataire et encore plus dans le contrôle du consentement.
L'intervention du tiers certificateur se limite à doter les parties d'un outil de signature électronique. Il ne constitue pas un substitut aux contrôles du notaire. Il constitue plus précisément pour ce dernier une aide numérique ou humaine lui permettant de conforter ses propres vérifications et de déjouer d'éventuels cyberrisques.

? Contrôle de l'identité. ? Avec le décret du 3 avril 2020 imposant la signature électronique qualifiée, le contrôle de l'identité est « partagé » entre le notaire (qui est de tout temps garant de l'identité des signataires) et l'opérateur agréé. Cette notion de contrôle partagé doit cependant être clarifiée. Il ne s'agit en aucun cas d'un partage égalitaire des prérogatives notariales au titre des contrôles d'identité et du consentement. Il s'agit plus précisément d'un contrôle partagé des tâches (plusieurs intervenants se succèdent), mais pas d'autorité (le notaire reste seul décisionnaire) En ce sens M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, § 20, p. 26.?C. Gijsbers, Le notaire à distance des parties ? Réflexion doctrinale : Defrénois 5 nov. 2020, n^o 45-46, p. 20. . Et c'est en ce sens que l'authenticité n'est ni démembrée ni fragilisée.

Les défenseurs de l'AACD admettent néanmoins que l'irruption dans le processus de réception de l'acte notarié d'un tiers certificateur fragilise l'authenticité M. Julienne, Pratique notariale et numérique : Dalloz IP/IT févr. 2019, p. 96, n^os 18 et s. V. en ce sens M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance, préc. « L'intervention d'un technicien introduit dans la chaîne de l'authenticité un corps étranger dont il faut se demander si l'intrusion n'est pas de nature à fragiliser l'acte ». . Cet écueil pourrait être évité d'abord partiellement en faisant en sorte que le notaire puisse être reconnu comme autorité de certification de l'identité en remplacement de IDnow. C'est le souhait affiché du CSN que de redevenir souverain dans ce domaine. Nul doute qu'il y œuvrera dès la publication par l'ANSSI des nouveaux référentiels en la matière qui viennent d’être publiés 71^e session de l'Assemblée de Liaison des notaires de France, Paris, 21 et 22 janv. 2021, D. Ambrosiano, Table Ronde, « La gestion de l'acte à distance dans l'urgence » ; https://www.ssi.gouv.fr/actualite/publication-du-referentiel-dexigences-applicables-aux-prestataires-de-verification-didentite-a-distance-pvid/ . Le déploiement annoncé par l'État à compter d'août 2021 www.thalesgroup.com/fr/europe/france/dis/gouvernement/identite/tendance-des-cartes-electroniques-en-2016 de la nouvelle carte d'identité pourrait également faciliter le contrôle de l'identité. Restera alors la question de la signature électronique qualifiée. En effet, si cette nouvelle carte offrira la possibilité de contrôler l'identité en utilisant des outils numériques, elle ne permettra pas, en l'état actuel, de signer de façon électronique. Cette évolution paraît pourtant indispensable et vivement souhaitée En faveur de cette évolution, qui permettrait à l'acte notarié de rester tout entier dans la sphère du service public de l'authenticité, V. M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, préc., qui précisent que cette solution serait utile « en attendant le jour peut-être où des outils de signature électronique qualifiée seront mis à la disposition des citoyens par les pouvoirs publics eux-mêmes, notamment dans la puce de leurs pièces d'identité, le tiers de confiance étant alors l'État ». .

? Définition de l'acte authentique. ? Une rapide exégèse de l'article 1369 du Code civil s'impose C. civ., art. 1369 : « L'acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être dressé sur support électronique s'il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État. Lorsqu'il est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi ». . Il précise dans son premier alinéa que : « L'acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter ». Que signifie le terme « reçu » ? Les auteurs du rapport sur l'authenticité L. Aynès (ss dir.), L'authenticité. Droit, histoire, philosophie, Doc. fr., 2^e éd., 2013, n^o 42, « L'acte passé hors la présence de l'officier public est frappé de nullité, du moins en tant qu'acte authentique, faute d'avoir été reçu dans les conditions imposées par la loi ». estiment que le terme « traduit la nécessité que l'officier public soit présent à l'acte ». Ils interprètent ainsi le terme « reçu » de façon très restrictive?réception au sens de présence physique. La présence physique de l'officier public constituerait donc une composante essentielle de l'authenticité pour les auteurs du rapport éponyme. L'affirmation est forte et semble dénuée d'ambiguïté. Elle doit toutefois être tempérée. Les auteurs précisent qu'une telle interprétation résulte d'un courant doctrinal majoritaire basé sur une analyse de la lettre et de l'esprit des textes sur l'authenticité. Ils reconnaissent cependant que le terme « reçu » n'est « nulle part défini dans la loi ». Le postulat consistant à faire de la présence physique du notaire une condition essentielle de l'authenticité ne repose donc sur aucun fondement textuel. Ainsi, comme le souligne une auteure, les formulations « devant notaire » ou « en présence » d'un ou deux notaires ou encore « en l'étude » peuvent être « interprétées comme des éléments descriptifs reflétant les pratiques de leur époque et/ou une terminologie habituelle, plutôt que des injonctions procédant de l'essence même de l'authenticité » M. Bourassin, La consécration opportune et légitime de l'acte authentique avec comparution à distance : JCP N 18 déc. 2020, n^o 51, 1257, § 14 et 15. . C'est d'ailleurs ce que constate le Conseil d'État dans une décision du 15 avril 2020, rendue à la suite du dépôt d'une requête d'un confrère déposée au Conseil d'État et enregistrée les 7 et 11 avril 2020 contestant l'application du décret n^o 2020-395 du 3 avril 2020. Cette précision est de nature à tempérer la portée de tout raisonnement prenant ce postulat comme acquis et incontestable.

De plus, il est nécessaire de rappeler que c'est l'État seul qui décide des modalités de l'authenticité. Il ne revient pas à la science juridique (universitaires, praticiens…) de définir les solennités requises pour l'authenticité. Le notaire est détenteur d'une parcelle de l'autorité publique que l'État a bien voulu lui confier. Le notaire exerce donc cette autorité selon les modalités fixées par celui qui la lui a prêtée. Dès lors, le notaire, service public à part entière, ne peut refuser le projet législatif de service public à distance initié par l'État depuis ces dernières années L. n^o 2016-1321 pour une République numérique, 7 oct. 2016 (www.legifrance.gouv.fr/dossierlegislatif/JORFDOLE000031589829). .

Il ne résulte d'aucune disposition législative que la mission du notaire instrumentaire ne puisse être accomplie que dans le cadre d'une comparution physique des parties.

? Processus d'authentification :

Comme l'a rappelé le rapport du professeur Aynès, l'authenticité est la résultante d'un enchaînement qui ne se limite pas à la seule signature. Cette dernière n'est que le « symbole de l'aboutissement d'un processus relationnel, conventionnel ou transactionnel »¹¹⁷³. Or, le processus de contrôle préalable mis en place dans le cadre de l'AACD participe de l'authenticité. La comparution à distance n'affecte pas les contrôles effectués par le notaire en amont de la signature et les diligences de ce dernier lors de la signature. Toutes les vérifications utiles à la perfection de l'acte sont accomplies par le notaire instrumentaire¹¹⁷⁴.
L'essentiel d'un acte notarié réside dans la signature du notaire, celle des parties n'étant que secondaire. Ce qui importe, c'est que le notaire ait pu, par ses vérifications et diligences préalables, s'assurer tant de l'identité que du consentement des signataires. Dès lors, l'acte est parfait lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique sécurisée¹¹⁷⁶. Il donne à l'acte qu'il signe la force probante et la force exécutoire attachées aux actes publics.

? Équivalence entre la comparution physique ou à distance. ? Un auteur propose une solution permettant de justifier l'authenticité d'un acte reçu dans le respect du décret du 3 avril 2020. Il s'agit de considérer le processus mis en œuvre dans le cadre dudit décret comme l'équivalent d'une rencontre physique. Ainsi, « (…) ce n'est pas en utilisant un outil de signature électronique que le client s'engage (sans quoi l'acte serait sous seing privé), mais en déclarant au notaire qu'il consent aux stipulations dont lecture vient de lui être donnée (et c'est pour cela que l'acte est authentique). (…). Cette constatation a certes lieu à distance, mais c'est précisément l'objet du décret que de tenir cette modalité pour équivalente à une rencontre physique » M. Julienne, www.lexisactu.fr/les-premiers-pas-de-lacte-notarie-distance . Pour cet auteur, la présence physique du notaire trouve une équivalence dans le respect des exigences réglementaires contraignantes édictées par le décret de 2020. L'authenticité n'est donc pas atteinte puisque l'acte est reçu selon les prescriptions édictées par la loi. Pour d'autres auteurs, « le ou les notaires sont bien situés en présence des parties contractantes, physiquement ou par écran interposé ; en effet qui a fait une visioconférence ne peut que valider le fait que le système apporte le même ressenti qu'un rendez-vous en présence physique du client. L'acte notarié est lu et expliqué de la même manière (…) » F. Jouvion et E. Michelez, L'acte notarié sur support électronique sans présence ni représentation de l'une des parties : comment conjuguer avancée technologique et renforcement de la fonction notariale : JCP N 12 juin 2020, n^o 24, 497. .

Résumé de la divergence doctrinale quant aux contrôles de l'identité et du consentement dans le cadre des différents actes authentiques électroniques

(1) D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, art. 5 mod. par D. n^o 2005-973, 10 août 2005 : « L'identité, l'état et le domicile des parties, s'ils ne sont pas connus du notaire, sont établis par la production de tous documents justificatifs ».

(2) D. n^o 71-941, 26 nov. 1971, art. 20 mod. par D. n^o 2005-973, 10 août 2005 : « … consentement ou sa déclaration est recueilli par un autre notaire devant lequel elle comparaît ».

(3) D. n^o 2020-395, 3 avr. 2020, art. 1 : « Le notaire instrumentaire recueille, simultanément avec le consentement ou la déclaration mentionnés au deuxième alinéa, la signature électronique de chaque partie ou personne concourant à l'acte au moyen d'un procédé de signature électronique qualifié répondant aux exigences du décret du 28 septembre 2017 susvisé. » ; D. n^o 2017-1416, 28 sept. 2017, art. 1 : « Est une signature électronique qualifiée une signature électronique avancée, conforme à l'article 26 du règlement susvisé et créée à l'aide d'un dispositif de création de signature électronique qualifié répondant aux exigences de l'article 29 dudit règlement, qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique répondant aux exigences de l'article 28 de ce règlement ».

(4) V. en ce sens M. Grimaldi, C. Gijsbers et B. Reynis, Le décret du 3 avril 2020 sur l'acte notarié à distance : Defrénois 9 avr. 2020, n^o 159j2, p. 20, « Comme le dit clairement l'article 1367 du Code civil, la signature a une double fonction : non seulement elle « identifie son auteur », mais elle « manifeste son consentement ». Aussi faut-il souligner que la signature sécurisée, en ce qu'elle vaut, comme toute signature, approbation du contenu de l'acte, est reçue par le seul notaire : c'est l'officier public et lui seul qui recueille le consentement des parties. C'est seulement sur le contrôle de l'identité du signataire que le décret organise le concours d'un technicien et d'un officier public ».

(5) V. en ce sens C. Brenner, S. Gaudemet et G. Bonnet, L'acte notarié à distance pour le temps de l'urgence : JCP N 22 mai 2020, n^o 21-22, « Mais quelle confiance accorder à une certification privée et simplement numérique échappant totalement au notaire ? » (p. 19, § 7) (…) « Or (…) dans le cas de l'acte à distance, le notaire est dans l'incapacité matérielle d'attester personnellement cette signature dont la certification est confiée à un tiers précisément pour cette raison » (p. 21, § 12) (…) « Un consentement même affirmé avec la plus grande fermeté apparente n'est juridiquement obligatoire que lorsqu'ilest exprimé définitivement et il ne l'est que par la signature qui achève le processus décisionnel lorsqu'il est voulu que l'acte soit formalisé par écrit pour engager et non seulement pour faire preuve » (p. 22, § 12).