La détermination de la prestation et la connaissance des acteurs

Sur le plan des droits fournis au souscripteur qui acquiert des jetons, l'incertitude règne. Comme cela a été souligné, « ni actionnaires, ni créanciers (…) les porteurs de tokens se trouvent dans une situation où ils prennent un risque total sur l'émetteur, sans qu'en contrepartie ne leur soit attribués des droits pour protéger leur investissement » H. de Vauplane, La levée de fonds en actifs numériques : RD bancaire et fin. 2019, spéc. n^o 9, étude préc. . Les propriétaires de tokens d'usage peuvent accéder aux produits fournis par la société émettrice, mais n'en sont pas associés.

Leur droit est éventuel, tenant aux futurs dividendes et revenus du projet lorsqu'il sera en activité, sans qu'ils y participent par un droit de vote en assemblée par exemple. C'est l'une des explications à l'effet assez relatif du visa de l'Autorité des marchés financiers quant à l'économie du projet, les livres blancs soulignant souvent cette absence de prérogatives et même de droit acquis au remboursement de son investissement.

– Déterminabilité de la prestation. – Par ailleurs, rapporté au droit des contrats et au caractère déterminé ou déterminable de la prestation prévue dans un contrat (C. civ., art. 1163, al. 2), l'ICO pose des difficultés V. A.-S. Choné-Grimaldi, Les contraintes du droit des obligations sur les opérations d'ICO : D. 2018, p. 1171. . Le point délicat tient à la quantification du nombre nécessaire de tokens en pratique pour accéder à la technologie proposée par l'émetteur, ou au service attendu. C'est sur le plan de la quantité de la contre-prestation qu'une ICO pourrait être invalidée. Le souscripteur ne connaît pas forcément au départ la corrélation entre un token et un usage concret, la définition bilatérale de la prestation ne semble pas bien établie.

Du côté de la vérification des souscripteurs financiers, le protocole Know Your Customer (KYC) (ou dispositif d'identification et de connaissance de l'investisseur) a vocation à s'appliquer. Il ne résulte pas de la loi Pacte ni d'une obligation spécifique. Mais les acteurs des ICOs s'accordent à se soumettre aux dispositions légales résultant du Code monétaire et financier aux termes desquelles (C. monét. fin., art. L. 561-2, 7^o bis ) sont assujettis aux obligations de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT), notamment : « Les prestataires des services mentionnés aux 1^o à 4^o de l'article L. 54-10-2 » savoir les services sur actifs numériques suivants :

1^o le service de conservation pour le compte de tiers d'actifs numériques ou d'accès à des actifs numériques, le cas échéant sous la forme de clés cryptographiques privées, en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques ;

2^o le service d'achat ou de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal ;

3^o le service d'échange d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques ;

4^o l'exploitation d'une plateforme de négociation d'actifs numériques.

Dans la même démarche de soumission volontaire au visa de l'AMF, le respect du protocole KYC dans le white paper élaboré dans le cadre d'une ICO s'impose dans les faits, même si le porteur de projet d'ICO n'agit pas forcément à titre professionnel et habituel. Cela permet en outre de mieux identifier la provenance des fonds et de pouvoir discerner rapidement les transactions dites « suspectes ».

– Levées de fonds et usages délictueux. – Ce même souci d'encadrer les services financiers en cryptoactifs tout en exposant au public d'investisseurs la réalité des produits offerts, transparaît dans sa documentation en ligne. L'AMF y souligne la nécessaire prudence de mise pour les investisseurs en cryptomonnaies.

Soulignons que cet avertissement est de la même veine que celui figurant dans le rapport Tracfin 2019-2020 Rapport d'analyses des risques de BC/FT 2019-2020, p. 55 et s. (www.economie.gouv.fr/tracfin). .