L'objectif de l'ICO : le lancement d'activités nouvelles

Rapport du 117e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2021

L'attractivité du processus d'ICO (A) illimitée en théorie puisqu'il confère aux souscripteurs de multiples droits sur tout bien ou service (B) ne doit pas occulter l'existence d'inconvénients sensibles (C) .

Un engouement mondial spectaculaire

À l'instar de la « tulipomanie » qui s'est manifestée au cours du XVII ^e siècle et qui donna naissance, après l'augmentation démesurée puis l'effondrement des cours des bulbes de tulipes, à la première bulle spéculative B. François, Les offres au public de jetons en droit français et en droit comparé, in Blockchain et droit des sociétés, ss dir. V. Magnier et P. Barban, Dalloz, 2019, p. 61. , la tokenisation par voie d'ICO a connu depuis 2017 une courbe de hype : explosion, voire frénésie, rechute, rebond, etc. H. de Vauplane, La levée de fonds en actifs numériques : RD bancaire et fin. 2019, n^o 3, étude 8.

Les fonds en jeu se chiffrent en milliards de dollars, compte tenu du caractère global, planétaire, de l'accès aux investisseurs potentiels. Cette exposition à un marché mondial en termes de clients potentiels se double du bénéfice potentiel d'une multitude de projets d'investissement à une très large communauté d'investisseurs JCl. Commercial, Fasc. 535, Actifs numériques et prestataires sur actifs numériques, n^o 7, par D. Legeais. , y compris de nouveaux financeurs.

Les certitudes : donner un droit sur tout bien ou service

L'éventail des tokenisations d'actifs est très vaste en pratique : il recouvre, au-delà de l'immobilier (par ex., Property Coin), l'art, les métaux précieux, des matières premières, l'or et même des monnaies nationales.

Ainsi le propriétaire d'une œuvre d'art ayant besoin rapidement de liquidités pourrait vendre une partie de son tableau (X centaines de jetons) à une foule d'amateurs d'art. Un entrepreneur peut lever une épargne conséquente grâce à une ICO, alors même qu'un établissement bancaire ou de crédit ne l'accompagnerait pas.

Une fois détenteur de tokens, son souscripteur pourra soit les échanger contre de la cryptomonnaie, soit les vendre contre une monnaie ayant cours légal, soit enfin et surtout les utiliser, c'est-à-dire accéder aux produits ou services développés par la société qui les a créés Options rappelées par F. Douet, Fiscalité des Initial Coin Offerings (ICOs) : Dalloz IP/IT 2019, p. 237 et s. .

Du point de vue du droit des obligations, le fait que le token donne droit à l'usage d'un bien ou d'un service qui n'existe pas encore, ou donne droit à diverses prestations alternatives, ne pose pas de problèmes si l'on se réfère aux articles 1163 (le contrat peut porter sur une prestation présente ou future, C. civ., art. 1163) et 1307 à 1307-5 (obligation alternative, au choix du débiteur, C. civ., art. 1307 à 1307-5) du Code civil A.-S. Choné-Grimaldi, Les contraintes du droit des obligations sur les opérations d'ICO : D. 2018, p. 1171. .

Les points sensibles

– Risques de la tokenisation. – « Nouveaux actifs » ne signifie pas « fin des anciens risques » inhérents à toute forme de bulle spéculative et généralement à toute titrisation. Les objectifs de sécurité juridique (protection des investisseurs et transparence des marchés) sont d'autant plus difficiles à atteindre en présence d'objets juridiques nouveaux créés dans un environnement – un engouement – technologique innovant.

Les risques de l'opération peuvent être synthétisés en trois catégories.

La détermination de la prestation et la connaissance des acteurs

Sur le plan des droits fournis au souscripteur qui acquiert des jetons, l'incertitude règne. Comme cela a été souligné, « ni actionnaires, ni créanciers (…) les porteurs de tokens se trouvent dans une situation où ils prennent un risque total sur l'émetteur, sans qu'en contrepartie ne leur soit attribués des droits pour protéger leur investissement » H. de Vauplane, La levée de fonds en actifs numériques : RD bancaire et fin. 2019, spéc. n^o 9, étude préc. . Les propriétaires de tokens d'usage peuvent accéder aux produits fournis par la société émettrice, mais n'en sont pas associés.

Leur droit est éventuel, tenant aux futurs dividendes et revenus du projet lorsqu'il sera en activité, sans qu'ils y participent par un droit de vote en assemblée par exemple. C'est l'une des explications à l'effet assez relatif du visa de l'Autorité des marchés financiers quant à l'économie du projet, les livres blancs soulignant souvent cette absence de prérogatives et même de droit acquis au remboursement de son investissement.

– Déterminabilité de la prestation. – Par ailleurs, rapporté au droit des contrats et au caractère déterminé ou déterminable de la prestation prévue dans un contrat (C. civ., art. 1163, al. 2), l'ICO pose des difficultés V. A.-S. Choné-Grimaldi, Les contraintes du droit des obligations sur les opérations d'ICO : D. 2018, p. 1171. . Le point délicat tient à la quantification du nombre nécessaire de tokens en pratique pour accéder à la technologie proposée par l'émetteur, ou au service attendu. C'est sur le plan de la quantité de la contre-prestation qu'une ICO pourrait être invalidée. Le souscripteur ne connaît pas forcément au départ la corrélation entre un token et un usage concret, la définition bilatérale de la prestation ne semble pas bien établie.

Du côté de la vérification des souscripteurs financiers, le protocole Know Your Customer (KYC) (ou dispositif d'identification et de connaissance de l'investisseur) a vocation à s'appliquer. Il ne résulte pas de la loi Pacte ni d'une obligation spécifique. Mais les acteurs des ICOs s'accordent à se soumettre aux dispositions légales résultant du Code monétaire et financier aux termes desquelles (C. monét. fin., art. L. 561-2, 7^o bis ) sont assujettis aux obligations de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT), notamment : « Les prestataires des services mentionnés aux 1^o à 4^o de l'article L. 54-10-2 » savoir les services sur actifs numériques suivants :

1^o le service de conservation pour le compte de tiers d'actifs numériques ou d'accès à des actifs numériques, le cas échéant sous la forme de clés cryptographiques privées, en vue de détenir, stocker et transférer des actifs numériques ;

2^o le service d'achat ou de vente d'actifs numériques en monnaie ayant cours légal ;

3^o le service d'échange d'actifs numériques contre d'autres actifs numériques ;

4^o l'exploitation d'une plateforme de négociation d'actifs numériques.

Dans la même démarche de soumission volontaire au visa de l'AMF, le respect du protocole KYC dans le white paper élaboré dans le cadre d'une ICO s'impose dans les faits, même si le porteur de projet d'ICO n'agit pas forcément à titre professionnel et habituel. Cela permet en outre de mieux identifier la provenance des fonds et de pouvoir discerner rapidement les transactions dites « suspectes ».

– Levées de fonds et usages délictueux. – Ce même souci d'encadrer les services financiers en cryptoactifs tout en exposant au public d'investisseurs la réalité des produits offerts, transparaît dans sa documentation en ligne. L'AMF y souligne la nécessaire prudence de mise pour les investisseurs en cryptomonnaies.

Soulignons que cet avertissement est de la même veine que celui figurant dans le rapport Tracfin 2019-2020 Rapport d'analyses des risques de BC/FT 2019-2020, p. 55 et s. (www.economie.gouv.fr/tracfin). .

L'utilisation et le remboursement des jetons

L'usage des jetons s'opère sur un marché dit « secondaire ». Tant que l'engouement pour le projet financièrement élaboré par une ICO se vérifie, la liquidité des jetons ne devrait pas poser de problème.

Sur le plan pratique, l'utilisation des jetons prendra la forme d'un préachat de services ou de biens proposés par une startup, le souscripteur pouvant espérer que l'émetteur ne proposera pas ensuite les mêmes services ou usages à un grand public non détenteur de jetons, abstention qui concrétiserait l'exécution de bonne foi par l'émetteur de son obligation de moyens (faire son possible pour que le projet aboutisse et procure un profit au détenteur de jetons).

Leur usage demeure plus imprévisible lorsque le plan d'affaires n'est pas sérieux ; leur valorisation fluctue alors de manière extrême, tout comme leur réelle liquidité sur la plateforme d'échange de jetons.

– Anticipation des difficultés. – Une procédure de séquestre des fonds est requise depuis la loi Pacte : l'AMF vérifie notamment que l'émetteur de jetons « met en place tout moyen permettant le suivi et la sauvegarde des actifs recueillis dans le cadre de l'offre » C. monét. fin., art. L. 552-5, 2^o. .

En pratique, le séquestre peut prendre la forme d'une consignation des fonds auprès d'une banque, ou auprès de professionnels : auprès d'un compte Carpa du barreau, par l'intermédiaire d'un cabinet d'avocats, ou auprès de la Caisse des dépôts et consignations, via la comptabilité du notaire.

Un contrat de fiducie ne pourrait-il pas aussi être mis en place, avec fonction de garantie de la conservation et du bon usage des fonds levés lors d'une ICO ?

La question du remboursement de son investissement renvoie, plus généralement, au droit commun des contrats et à la notion d'imprévision.

L'improbable application de l'imprévision

– Droit commun des contrats. – Aux termes de l'article 1195 du Code civil (C. civ., art. 1195) dans sa rédaction issue de l'ordonnance n^o 2016-131 du 10 février 2016 : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant ». Et la résolution du contrat pourra être demandée en cas d'échec des renégociations.

La mise en œuvre de la théorie de l'imprévision dans le cadre d'une opération d'ICO n'est pas définitivement tranchée en doctrine, mais semble rejetée V. A.-S. Choné-Grimaldi, Les contraintes du droit des obligations sur les opérations d'ICO : D. 2018, p. 1171, qui souligne en outre que la loi n^o 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l'ordonnance de réforme du droit des contrats a inséré un article L. 211-40-1 au Code monétaire et financier rendant l'article 1195 du Code civil inapplicable aux opérations sur titres financiers, et rappelle qu'à défaut même de ce texte, l'acceptation du risque d'imprévision (donc l'exclusion de l'article 1195) est d'évidence le cas en matière d'opérations d'ICO. . On peut se reporter aux analyses doctrinales selon lesquelles l'imprévision n'a pas sa place en matière de contrats aléatoires F. Grua, La distinction des contrats aléatoires et des contrats commutatifs : RTD civ. 1983, 263. , qualification qui sied à l'opération d'ICO. Des explications différentes peuvent être avancées au soutien du rejet de l'imprévision : soit le risque d'échec du projet financé par la levée de fonds est considéré comme prévisible dès la souscription de jetons (le white paper envisageant d'ailleurs expressément ce risque, que ce soit un échec technologique ou économique) ; soit on admet que les risques inhérents à toute ICO ont été à l'avance acceptés, comportant ainsi ab initio une renonciation par le souscripteur à se prévaloir de l'imprévision.

Il a été question dans la présente section d'émission et d'échange de jetons dits « d'usage » sur une blockchain. Les émetteurs peuvent aussi inscrire des titres financiers sur la blockchain. L'opération est alors qualifiée de Security Token Offering (STO).