Le testament verbal : une protection « au secours » des dernières volontés

- Nullité. - Le testament verbal ou nuncupatif est nul ⁰⁷²⁶, car il n'entre pas dans les trois formes testamentaires prévues par l'article 969 du Code civil. Les raisons de cette nullité du testament fait oralement devant témoins sont évidentes. Le testament verbal ne garantit pas une exécution fiable des dispositions du testateur. Il pose des difficultés évidentes de certitude dans sa restitution et ouvre trop grand la porte aux manœuvres frauduleuses ⁰⁷²⁷. Certains droits étrangers l'ont admis en cas d'urgence. On pense aux accidentés de la route ou autres situations où la mort peut se faire imminente. L'« offre de loi » proposée par J. Carbonnier, J. de Saint-Affrique, P. Catala et G. Morin ⁰⁷²⁸ avait suggéré au législateur la possibilité de tester par oral, sous certaines conditions proches des testaments privilégiés que nous venons d'aborder. Le législateur de 2006, s'il a été audacieux en certains points, est resté timoré en la matière car il n'a pas instauré de testament verbal. Sans doute s'agit-il là de véritablement protéger la volonté des morts en ne permettant pas aux vivants de faire leurs testaments.

- Sauvetage du legs verbal par l'obligation naturelle devenue devoir de conscience. - Le legs verbal est, nous venons de le dire, par principe nul. Toutefois les débiteurs des dernières volontés, non contraints par le droit d'exécuter cette disposition, peuvent s'y soumettre, se considérant comme débiteurs d'une obligation morale, d'un devoir de conscience ⁰⁷²⁹. Ces dispositions de dernières volontés verbales sont fréquentes et, en général, sont d'ordre extrapatrimonial. Il se peut toutefois qu'une personne, de son vivant, ait toujours clamé haut et fort que tel ou tel bien irait à telle personne. Aussi les héritiers, par respect pour la mémoire de leur auteur ou convaincus de l'obligation de délivrer et d'exécuter la libéralité, peuvent en reconnaître l'existence, promettre de l'exécuter et l'exécuter. Cette reconnaissance ou cette exécution doit être faite après le décès, et le légataire ne saurait se prévaloir de la promesse faite par l'héritier au de cujus de respecter cette volonté avant l'ouverture de la succession. À l'évidence la prohibition des pactes sur succession future l'interdit ⁰⁷³⁰. L'héritier qui reconnaît le legs verbal doit le faire en connaissance de cause, c'est-à-dire qu'il doit connaître la nullité qui l'affecte ⁰⁷³¹. Le legs verbal ainsi reconnu doit donc être efficace ; du statut d'obligation morale, il est passé à celui d'obligation civile ⁰⁷³². Une jurisprudence ancienne de la Cour de cassation ⁰⁷³³ l'a admis. Il en résulte que le legs verbal reconnu n'est pas une libéralité faite par l'héritier au légataire qui tient ses droits directement ⁰⁷³⁴ du défunt. Cette reconnaissance de l'efficacité du legs verbal pose une difficulté : celle de la contrariété du legs verbal reconnu avec un legs précédent parfait en la forme. Il n'y a, semble-t-il, pas de jurisprudence sur cette question. Néanmoins, il semble logique de faire prévaloir le legs valable en la forme.