Les formes illicites

Rapport du 116e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2020

Deux types de testaments retiendront notre attention : le testament verbal et le testament conjonctif.

Le testament verbal : une protection « au secours » des dernières volontés

- Nullité. - Le testament verbal ou nuncupatif est nul ⁰⁷²⁶, car il n'entre pas dans les trois formes testamentaires prévues par l'article 969 du Code civil. Les raisons de cette nullité du testament fait oralement devant témoins sont évidentes. Le testament verbal ne garantit pas une exécution fiable des dispositions du testateur. Il pose des difficultés évidentes de certitude dans sa restitution et ouvre trop grand la porte aux manœuvres frauduleuses ⁰⁷²⁷. Certains droits étrangers l'ont admis en cas d'urgence. On pense aux accidentés de la route ou autres situations où la mort peut se faire imminente. L'« offre de loi » proposée par J. Carbonnier, J. de Saint-Affrique, P. Catala et G. Morin ⁰⁷²⁸ avait suggéré au législateur la possibilité de tester par oral, sous certaines conditions proches des testaments privilégiés que nous venons d'aborder. Le législateur de 2006, s'il a été audacieux en certains points, est resté timoré en la matière car il n'a pas instauré de testament verbal. Sans doute s'agit-il là de véritablement protéger la volonté des morts en ne permettant pas aux vivants de faire leurs testaments.

- Sauvetage du legs verbal par l'obligation naturelle devenue devoir de conscience. - Le legs verbal est, nous venons de le dire, par principe nul. Toutefois les débiteurs des dernières volontés, non contraints par le droit d'exécuter cette disposition, peuvent s'y soumettre, se considérant comme débiteurs d'une obligation morale, d'un devoir de conscience ⁰⁷²⁹. Ces dispositions de dernières volontés verbales sont fréquentes et, en général, sont d'ordre extrapatrimonial. Il se peut toutefois qu'une personne, de son vivant, ait toujours clamé haut et fort que tel ou tel bien irait à telle personne. Aussi les héritiers, par respect pour la mémoire de leur auteur ou convaincus de l'obligation de délivrer et d'exécuter la libéralité, peuvent en reconnaître l'existence, promettre de l'exécuter et l'exécuter. Cette reconnaissance ou cette exécution doit être faite après le décès, et le légataire ne saurait se prévaloir de la promesse faite par l'héritier au de cujus de respecter cette volonté avant l'ouverture de la succession. À l'évidence la prohibition des pactes sur succession future l'interdit ⁰⁷³⁰. L'héritier qui reconnaît le legs verbal doit le faire en connaissance de cause, c'est-à-dire qu'il doit connaître la nullité qui l'affecte ⁰⁷³¹. Le legs verbal ainsi reconnu doit donc être efficace ; du statut d'obligation morale, il est passé à celui d'obligation civile ⁰⁷³². Une jurisprudence ancienne de la Cour de cassation ⁰⁷³³ l'a admis. Il en résulte que le legs verbal reconnu n'est pas une libéralité faite par l'héritier au légataire qui tient ses droits directement ⁰⁷³⁴ du défunt. Cette reconnaissance de l'efficacité du legs verbal pose une difficulté : celle de la contrariété du legs verbal reconnu avec un legs précédent parfait en la forme. Il n'y a, semble-t-il, pas de jurisprudence sur cette question. Néanmoins, il semble logique de faire prévaloir le legs valable en la forme.

La prohibition du testament conjonctif : la protection de la liberté individuelle de tester

- Le testament, un acte obligatoirement individuel. - « Le testament ne pourra être fait dans le même acte par deux ou plusieurs personnes soit au profit d'un tiers, soit à titre de disposition réciproque ou mutuelle. » Les termes de l'article 968 du Code civil sont particulièrement clairs et généraux. Les testaments « à plusieurs » sont nuls ⁰⁷³⁵. En effet, le testament conjonctif pose des difficultés de plusieurs ordres :

dans son exécution : qu'advient-il du testament au premier décès de l'un de ses auteurs ? Quel sort doit être réservé aux biens légués dans ce testament entre le premier décès du testateur et ceux des autres ?
par l'atteinte qu'il porte à la libre révocabilité des testaments. En effet le testament est conjonctif, qu'il soit une libéralité mutuelle entre ses auteurs ou une libéralité commune envers un même gratifié. Pour admettre le testament conjonctif, il eût fallu que le Code civil réussisse à concilier l'inconciliable, comme l'avait relevé en des termes simples et précis Bigot de Préameneu : « Permettre de le révoquer, c'est violer la foi de la réciprocité ; le déclarer irrévocable c'est changer la nature du testament, qui dans ce cas, n'est plus réellement un acte de dernière volonté. Il fallait interdire une forme incompatible, soit avec la bonne foi, soit avec la nature des testaments » ⁰⁷³⁶ ;
enfin, le testament conjonctif est en lui-même suspect. En effet, dans quelle mesure le testament reflète-t-il exactement la volonté d'un testateur ? L'autre n'a-t-il pas été influent, voire autoritaire avec l'autre dans les dispositions qui ont été prises ? En réalité, le testament ne serait-il pas celui de l'autre ?

- Portée de la prohibition. - La nullité du testament conjonctif est une nullité absolue. Toutefois, la jurisprudence apprécie de manière restrictive les conditions de cette nullité. Deux éléments doivent être réunis :

conditions de forme ou condition matérielle : le testament litigieux doit être constitué par un seul acte, un seul document écrit. Ce testament est nul même si un seul des testateurs l'a écrit et que l'autre n'a fait que le signer. Par cette signature, le second testateur a fait siennes les dispositions écrites par le premier ⁰⁷³⁷ ;
condition de fond ou condition intellectuelle : pour être nul, il faut que les dispositions des testateurs soient réellement communes et forment un ensemble indissociable. Ainsi deux testaments écrits l'un au recto et l'autre au verso d'une feuille ne sont pas nuls ⁰⁷³⁸. Il en est de même de deux testaments écrits sur la même feuille séparés par un trait ⁰⁷³⁹.

- Appréciation. - À la fois perçue comme une contrainte, par son manque de souplesse, ou comme une protection de la liberté individuelle de tester jusqu'à son dernier jour, la prohibition des testaments conjonctifs semble avoir été fortement atténuée par une jurisprudence plutôt souple. Toutefois cette jurisprudence valide les testaments individuels contenus dans un support signé par plusieurs. Il s'agit plutôt d'une manifestation de la tendance générale, déjà relevée à plusieurs reprises, de « sauver » le maximum d'expressions de dernières volontés. Cette prohibition est-elle toujours opportune ? Certains droits étrangers, comme le droit allemand, admettent la forme conjonctive du testament. Il est permis de se demander si, dans certaines hypothèses, il ne serait pas envisageable d'admettre quelques exceptions au principe, notamment lorsqu'il s'agirait pour deux personnes (époux ou conjoints au sens large) de répartir leurs biens entre leurs enfants au moyen d'un testament-partage conjonctif ⁰⁷⁴⁰. Il faudrait en déterminer les conditions et les modalités. Nécessairement, il faudrait se prononcer sur la question de la révocabilité.

Le testament hermétique au numérique ?

Dans tous ces développements, nous avons pu voir à quel point dans les formes du testament, quelle que soit la forme choisie, l'écrit est important. Quand on parle d'écrit, il s'agit d'écrit sur papier, et c'est en considération de ce seul support que les textes ont été élaborés. En effet, à cette époque, l'acte électronique n'existait pas. Il en résulte que le testament a aujourd'hui, à l'ère de l'acte électronique et du tout numérique, une grande difficulté à s'adapter aux nouvelles formes d'écrits. Cela se manifeste lors de sa conception mais aussi lors de son ouverture.

• Le testament authentique peut-il être reçu en la forme électronique ? La question est posée, la réponse peu évidente, et la prudence de rigueur chez les notaires conduit à la négative. Dans le testament authentique, les deux notaires, placés sur le même pied d'égalité en termes de réception de l'acte, ne peuvent signer électroniquement l'acte lui-même. Il n'existe pas à ce jour de système informatique dans lequel les deux notaires peuvent signer électroniquement chacun au moyen de leur clé Real. De la même manière, les signatures des témoins sont essentielles au testament authentique alors qu'en soi la signature des parties pour les actes notariés est à la limite superflue. Il faudrait un système de certification des signatures électroniques des témoins.

• À son ouverture, c'est-à-dire au décès de son auteur, le testament olographe ou mystique peut-il être déposé au rang des minutes du notaire au moyen d'un acte électronique ? En d'autres termes, l'original du testament pourrait-il faire l'objet d'une numérisation pour être annexé à son procès-verbal de dépôt et de description prévu par l'article 1007 du Code civil ? Cet acte de dépôt fait corps avec le testament qui constitue le titre des légataires. Cet acte a une fonction de conservation et donc de dépôt de l'écrit. Le notaire doit-il conserver physiquement le testament, ou peut-il le numériser pour ensuite éventuellement réduire l'original matériel à l'inexistence juridique ? En effet, par la numérisation de l'annexe à un acte notarié, c'est la pièce numérisée qui devient l'original, ce qui autorise le notaire à détruire les pièces qu'il a numérisées pour être annexées à l'acte électronique. La règle dérange encore moins depuis que la réforme des obligations a posé comme principe que la copie fiable a la même force que l'original ⁰⁷⁴². Si, pour la plupart des actes, cette règle ne gêne pas, pour le testament elle dérange. Les testaments, actes si simples mais aux grands enjeux, sont sujets à des contestations, à des expertises pour en vérifier la sincérité. Aussi l'examen de l'original lui-même permet aux experts en graphologie d'affiner leur rapport (pression du stylo ou du crayon sur le support, nuances de couleurs et d'encre, filigrane du papier, etc.), ce que bien évidemment le support numérique ne permet pas. Aussi le dépôt de testament, par prudence, reste un acte papier « à l'ancienne ».

• L'écriture manuscrite, qu'on le veuille ou non, est en voie de disparition. Les citoyens n'écrivent plus, ils savent donc de moins en moins écrire, et lorsqu'ils doivent le faire (pour se porter caution de leur enfant locataire d'un appartement par exemple), tellement concentrés sur la formule à recopier ou à inscrire, ils ne comprennent plus ce qu'ils écrivent… Et il est évident que faute d'avoir écrit comme auparavant durant leur vie active, à leurs vieux jours l'écriture traditionnelle leur sera de moins en moins accessible. Faire un testament olographe sera une épreuve insurmontable (qui s'ajoute à l'appréhension psychologique). Doit-on pour autant les écarter d'un testament simple et accessible ? Enfin, le temps ne serait-il pas venu d'inventer un testament numérique utilisant les règles un peu anciennes du testament mystique permettant à un testateur de prendre des dispositions en la forme électronique à condition que leur origine soit certifiée par un officier public et éventuellement des témoins ?