La prohibition du testament conjonctif : la protection de la liberté individuelle de tester

La prohibition du testament conjonctif : la protection de la liberté individuelle de tester

Rapport du 116e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2020
- Le testament, un acte obligatoirement individuel. - « Le testament ne pourra être fait dans le même acte par deux ou plusieurs personnes soit au profit d'un tiers, soit à titre de disposition réciproque ou mutuelle. » Les termes de l'article 968 du Code civil sont particulièrement clairs et généraux. Les testaments « à plusieurs » sont nuls 0735. En effet, le testament conjonctif pose des difficultés de plusieurs ordres :
  • dans son exécution : qu'advient-il du testament au premier décès de l'un de ses auteurs ? Quel sort doit être réservé aux biens légués dans ce testament entre le premier décès du testateur et ceux des autres ?
  • par l'atteinte qu'il porte à la libre révocabilité des testaments. En effet le testament est conjonctif, qu'il soit une libéralité mutuelle entre ses auteurs ou une libéralité commune envers un même gratifié. Pour admettre le testament conjonctif, il eût fallu que le Code civil réussisse à concilier l'inconciliable, comme l'avait relevé en des termes simples et précis Bigot de Préameneu : « Permettre de le révoquer, c'est violer la foi de la réciprocité ; le déclarer irrévocable c'est changer la nature du testament, qui dans ce cas, n'est plus réellement un acte de dernière volonté. Il fallait interdire une forme incompatible, soit avec la bonne foi, soit avec la nature des testaments » 0736 ;
  • enfin, le testament conjonctif est en lui-même suspect. En effet, dans quelle mesure le testament reflète-t-il exactement la volonté d'un testateur ? L'autre n'a-t-il pas été influent, voire autoritaire avec l'autre dans les dispositions qui ont été prises ? En réalité, le testament ne serait-il pas celui de l'autre ?
- Portée de la prohibition. - La nullité du testament conjonctif est une nullité absolue. Toutefois, la jurisprudence apprécie de manière restrictive les conditions de cette nullité. Deux éléments doivent être réunis :
  • conditions de forme ou condition matérielle : le testament litigieux doit être constitué par un seul acte, un seul document écrit. Ce testament est nul même si un seul des testateurs l'a écrit et que l'autre n'a fait que le signer. Par cette signature, le second testateur a fait siennes les dispositions écrites par le premier 0737 ;
  • condition de fond ou condition intellectuelle : pour être nul, il faut que les dispositions des testateurs soient réellement communes et forment un ensemble indissociable. Ainsi deux testaments écrits l'un au recto et l'autre au verso d'une feuille ne sont pas nuls 0738. Il en est de même de deux testaments écrits sur la même feuille séparés par un trait 0739.
- Appréciation. - À la fois perçue comme une contrainte, par son manque de souplesse, ou comme une protection de la liberté individuelle de tester jusqu'à son dernier jour, la prohibition des testaments conjonctifs semble avoir été fortement atténuée par une jurisprudence plutôt souple. Toutefois cette jurisprudence valide les testaments individuels contenus dans un support signé par plusieurs. Il s'agit plutôt d'une manifestation de la tendance générale, déjà relevée à plusieurs reprises, de « sauver » le maximum d'expressions de dernières volontés. Cette prohibition est-elle toujours opportune ? Certains droits étrangers, comme le droit allemand, admettent la forme conjonctive du testament. Il est permis de se demander si, dans certaines hypothèses, il ne serait pas envisageable d'admettre quelques exceptions au principe, notamment lorsqu'il s'agirait pour deux personnes (époux ou conjoints au sens large) de répartir leurs biens entre leurs enfants au moyen d'un testament-partage conjonctif 0740. Il faudrait en déterminer les conditions et les modalités. Nécessairement, il faudrait se prononcer sur la question de la révocabilité.

Le testament hermétique au numérique ?

Dans tous ces développements, nous avons pu voir à quel point dans les formes du testament, quelle que soit la forme choisie, l'écrit est important. Quand on parle d'écrit, il s'agit d'écrit sur papier, et c'est en considération de ce seul support que les textes ont été élaborés. En effet, à cette époque, l'acte électronique n'existait pas. Il en résulte que le testament a aujourd'hui, à l'ère de l'acte électronique et du tout numérique, une grande difficulté à s'adapter aux nouvelles formes d'écrits. Cela se manifeste lors de sa conception mais aussi lors de son ouverture.
• Le testament authentique peut-il être reçu en la forme électronique ? La question est posée, la réponse peu évidente, et la prudence de rigueur chez les notaires conduit à la négative. Dans le testament authentique, les deux notaires, placés sur le même pied d'égalité en termes de réception de l'acte, ne peuvent signer électroniquement l'acte lui-même. Il n'existe pas à ce jour de système informatique dans lequel les deux notaires peuvent signer électroniquement chacun au moyen de leur clé Real. De la même manière, les signatures des témoins sont essentielles au testament authentique alors qu'en soi la signature des parties pour les actes notariés est à la limite superflue. Il faudrait un système de certification des signatures électroniques des témoins.
• À son ouverture, c'est-à-dire au décès de son auteur, le testament olographe ou mystique peut-il être déposé au rang des minutes du notaire au moyen d'un acte électronique ? En d'autres termes, l'original du testament pourrait-il faire l'objet d'une numérisation pour être annexé à son procès-verbal de dépôt et de description prévu par l'article 1007 du Code civil ? Cet acte de dépôt fait corps avec le testament qui constitue le titre des légataires. Cet acte a une fonction de conservation et donc de dépôt de l'écrit. Le notaire doit-il conserver physiquement le testament, ou peut-il le numériser pour ensuite éventuellement réduire l'original matériel à l'inexistence juridique ? En effet, par la numérisation de l'annexe à un acte notarié, c'est la pièce numérisée qui devient l'original, ce qui autorise le notaire à détruire les pièces qu'il a numérisées pour être annexées à l'acte électronique. La règle dérange encore moins depuis que la réforme des obligations a posé comme principe que la copie fiable a la même force que l'original 0742. Si, pour la plupart des actes, cette règle ne gêne pas, pour le testament elle dérange. Les testaments, actes si simples mais aux grands enjeux, sont sujets à des contestations, à des expertises pour en vérifier la sincérité. Aussi l'examen de l'original lui-même permet aux experts en graphologie d'affiner leur rapport (pression du stylo ou du crayon sur le support, nuances de couleurs et d'encre, filigrane du papier, etc.), ce que bien évidemment le support numérique ne permet pas. Aussi le dépôt de testament, par prudence, reste un acte papier « à l'ancienne ».
• L'écriture manuscrite, qu'on le veuille ou non, est en voie de disparition. Les citoyens n'écrivent plus, ils savent donc de moins en moins écrire, et lorsqu'ils doivent le faire (pour se porter caution de leur enfant locataire d'un appartement par exemple), tellement concentrés sur la formule à recopier ou à inscrire, ils ne comprennent plus ce qu'ils écrivent… Et il est évident que faute d'avoir écrit comme auparavant durant leur vie active, à leurs vieux jours l'écriture traditionnelle leur sera de moins en moins accessible. Faire un testament olographe sera une épreuve insurmontable (qui s'ajoute à l'appréhension psychologique). Doit-on pour autant les écarter d'un testament simple et accessible ? Enfin, le temps ne serait-il pas venu d'inventer un testament numérique utilisant les règles un peu anciennes du testament mystique permettant à un testateur de prendre des dispositions en la forme électronique à condition que leur origine soit certifiée par un officier public et éventuellement des témoins ?