Validité en la forme du choix de loi

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

En cas de disposition antérieure au 17 août 2015, il convient de se référer à l'article 83, paragraphe 3 du règlement qui prévoit qu'« une disposition à cause de mort prise avant le 17 août 2015 est recevable et valable quant au fond et à la forme si elle remplit les conditions prévues au chapitre III ou si est recevable sur le fond et en la forme en application des règles de droit international privé qui étaient en vigueur, au moment où la disposition a été prise, dans l'État dans lequel le défunt avait sa résidence habituelle, dans tout État dont il possédait la nationalité ou dans l'État membre de l'autorité chargée de régler la succession ».

En cas de disposition postérieure au 17 août 2015, l'article 22-2 du règlement (UE) n° 650/2012, dispose que « le choix est formulé de manière expresse dans une déclaration revêtant la forme d'une disposition à cause de mort ou résulte des termes d'une telle disposition ».

Il convient de souligner que le même article, dans son 4, précise que « la modification ou la révocation du choix de loi satisfait aux exigences de forme applicables à la modification ou à la révocation d'une disposition à cause de mort ».

Comme le soulignent M^es Jean Gasté et Xavier Ricard ^{1539610665054}, le règlement ne donne pas de définition précise de la disposition à cause de mort, il se contente d'énumérer le type d'acte dont il s'agit. Selon l'article 3-1, d) il peut s'agir « d'un testament, d'un testament conjonctif ou d'un pacte successoral ».

L' instrumentum du choix

Une disposition testamentaire autre qu'un pacte successoral

Lorsque le choix de loi a pour instrumentum une disposition testamentaire, il convient de s'assurer de la validité formelle de celle-ci.

En la matière il faut, dans un premier temps, s'intéresser à la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires.

Le texte de cette convention est un des points clés du droit international privé positif français.

la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 a été ratifiée par la République d'Afrique du Sud, l'Albanie, Antigua et la Barbade, l'Arménie, l'Allemagne, l'Australie, l'Autriche, la Belgique, la Bosnie-Herzégovine, le Botswana, le Brunei, la République populaire de Chine, la Croatie, le Danemark, l'Espagne, l'Estonie, l'ex-Yougoslavie, Fidji, la Finlande, la France, la Grèce, Grenade, l'Irlande, Israël, l'Italie ^{1539610711802}, le Japon, le Lesotho, le Monténégro, le Luxembourg, l'île Maurice, la Norvège, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal ^{1539610718797}, la Moldavie, le Royaume-Uni, la Serbie, la Slovénie, la Suède, la Suisse, le Swaziland, le Tonga, la Turquie et l'Ukraine.

La convention de La Haye a adopté une position dont l'objectif est la reconnaissance in favorem des dispositions testamentaires laissées par le défunt.

L'article 1^er de la convention de La Haye dispose d'un véritable catalogue de cas dans lesquels le testament devra être considéré comme valable en la forme.

« Article premier

Une disposition testamentaire est valable quant à la forme si celle-ci répond à la loi interne :

du lieu où le testateur a disposé, ou
d'une nationalité possédée par le testateur, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès, ou
d'un lieu dans lequel le testateur avait son domicile, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès, ou
du lieu dans lequel le testateur avait sa résidence habituelle, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès, ou
pour les immeubles, du lieu de leur situation.

Aux fins de la présente Convention, si la loi nationale consiste en un système non unifié, la loi applicable est déterminée par les règles en vigueur dans ce système et, à défaut de telles règles, par le lien le plus effectif qu'avait le testateur avec l'une des législations composant ce système.

La question de savoir si le testateur avait un domicile dans un lieu déterminé est régie par la loi de ce même lieu. »

L'article 4 de la convention de La Haye, précise : « La présente Convention s'applique également aux formes des dispositions testamentaires faites dans un même acte par deux ou plusieurs personnes ». Elle s'applique donc aussi aux testaments conjonctifs.

L'article 27 du règlement (UE) n° 650/2012 intègre les dispositions de la convention de La Haye.

L'article 3 du règlement (UE) n° 650/2012 définit les termes utilisés dans le corps du texte qui le constitue.

Le c) du 1 de cet article 3 définit le testament conjonctif comme « un testament établi par deux ou plusieurs personnes dans le même acte ».

Pour l'appréciation de la validité de la forme, le testament conjonctif est donc assimilé au testament.

Il convient donc de retenir que :

la France et les pays ayant ratifié la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 considéreront comme valable en la forme la disposition testamentaire (testament et testament conjonctif) rédigée par le défunt si elle l'a été conformément à une des dispositions alternatives ci-dessus relatées à l'article premier de la convention de La Haye ci-dessus littéralement rapporté ;
les autres États membres non parties à la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 considéreront comme valable une telle disposition si elle a été rédigée conformément à une des dispositions alternatives relatées à l'article 27 du règlement.

Le testament conjonctif

En droit interne français, le testament rédigé par plusieurs personnes sur un seul et même support en France n'est pas valide.

L'article 968 du Code civil dispose de la prohibition de cet instrument en stipulant que : « Un testament ne pourra être fait dans le même acte par deux ou plusieurs personnes soit au profit d'un tiers, soit à titre de disposition réciproque ou mutuelle ».

En France, cette prohibition trouve sa justification dans le fait que la liberté individuelle d'établir un testament ne doit souffrir d'aucune influence extérieure.

La Cour de cassation, dans son arrêt rendu le 31 mars 2016, réaffirme ce principe et entache un tel testament de nullité. Elle précise également que les écrits postérieurs ne peuvent faire revivre le premier testament, car ils ne le reprennent pas en termes exprès.

En revanche, un testament conjonctif rédigé à l'étranger, selon les formes du droit interne, sera considéré comme valable en la forme (sans préjuger de la validité au fond) par la législation française, conformément à la convention de La Haye à laquelle elle est soumise.

Le pacte successoral

L'article 27 du règlement (UE) n° 650/2012 étend l'esprit de la convention de La Haye aux pactes successoraux.

« Article 27 – Validité quant à la forme des dispositions à cause de mort établies par écrit

1. Une disposition à cause de mort établie par écrit est valable quant à la forme si celle-ci est conforme à la loi :

a) de l'État dans lequel la disposition a été prise ou le pacte successoral a été conclu ;

b) d'un État dont le testateur ou au moins une des personnes dont la succession est concernée par un pacte successoral possédait la nationalité, soit au moment où la disposition a été prise ou le pacte conclu, soit au moment de son décès ;

c) d'un État dans lequel le testateur ou au moins une des personnes dont la succession est concernée par un pacte successoral avait son domicile, soit au moment où la disposition a été prise ou le pacte conclu, soit au moment de son décès ;

d) de l'État dans lequel le testateur ou au moins une des personnes dont la succession est concernée par un pacte successoral avait sa résidence habituelle, soit au moment de l'établissement de la disposition ou de la conclusion du pacte, soit au moment de son décès ; ou

e) pour les biens immobiliers, de l'État dans lequel les biens immobiliers sont situés.

Pour déterminer si le testateur ou toute personne dont la succession est concernée par un pacte successoral avait son domicile dans un État particulier, c'est la loi de cet État qui s'applique.

2. Le paragraphe 1 s'applique également aux dispositions à cause de mort modifiant ou révoquant une disposition antérieure. La modification ou la révocation est également valable quant à la forme si elle est conforme à l'une des lois en vertu desquelles, conformément au paragraphe 1, la disposition à cause de mort modifiée ou révoquée était valable.

3. Aux fins du présent article, toute disposition légale qui limite les formes admises pour les dispositions à cause de mort en faisant référence à l'âge, à la nationalité ou à d'autres qualités personnelles du testateur ou des personnes dont la succession est concernée par un pacte successoral, est considérée comme relevant du domaine de la forme. Il en est de même des qualités que doit posséder tout témoin requis pour la validité d'une disposition à cause de mort. »

Selon l'article 3-1, b), le pacte successoral est « un accord, y compris un accord résultant de testaments mutuels, qui confère, modifie, ou retire, avec ou sans contre-prestation, des droits dans la succession future d'une ou plusieurs personnes partie au pacte ».

Il convient donc de retenir que pour la validité formelle des pactes successoraux, le texte applicable dans les États membres est l'article 27 du règlement (UE) n° 650/2012.

L'expression du choix

Le règlement prévoit que le choix peut être formulé de manière expresse (a) ou de façon implicite (b).

Le choix exprès

Il y a lieu de distinguer selon que la disposition a été prise par le défunt avant (ii) ou après (i) le 17 août 2015.

Disposition prise à compter du 17 août 2015

L'article 22-2 du règlement (UE) n° 650/2012 dispose : « Le choix est formulé de manière expresse dans une déclaration revêtant la forme d'une disposition à cause de mort…) ».

Le choix de loi peut donc être formulé de manière expresse dans une disposition à cause de mort.

L'article 3 du règlement (UE) n° 650/2012 dans son d) précise qu'il faut entendre par « disposition à cause de mort : un testament, un testament conjonctif, ou un pacte successoral ».

Il convient de signaler que la validité formelle du choix ne s'apprécie que dans le respect des conditions de validité de la disposition à cause de mort, et non dans son intitulé « testament », « testament conjonctif » ou « pacte successoral ». Par ailleurs, le choix peut être valablement exprimé de manière autonome sans être compris dans un testament, un testament conjonctif ou un pacte successoral comprenant d'autres dispositions d'ordre dévolutif.

Selon l'article 22-2 in fine du règlement (UE) n° 650/2012, le choix de loi implicite peut résulter des termes d'une disposition à cause de mort.

Force est de constater que les articles du règlement ne donnent pas de précisions sur ce qu'il faut entendre par un choix de loi implicite.

En revanche, le considérant 39 précise que : « Le choix de la loi devrait être formulé de manière expresse dans une déclaration revêtant la forme d'une disposition à cause de mort ou résulter des termes d'une telle disposition. Le choix de la loi pourrait être considéré comme résultant d'une disposition à cause de mort dans le cas où, par exemple, dans sa disposition, le défunt avait fait référence à des dispositions spécifiques de la loi de l'État de sa nationalité ou dans le cas où il avait mentionné cette loi d'une autre manière ».

Le manque de clarté du choix ou le caractère équivoque de celui-ci peut entraîner un aléa quant à la reconnaissance de la validité en la forme de celui-ci.

Il semble évident que, bien que l'esprit du règlement dispose d'une reconnaissance in favorem des dispositions à cause de mort, il faille, pour éviter toute dérive et divergence d'interprétation, ne pas pour autant laisser cours à des interprétations extensives de la volonté implicite du défunt.

À ce titre, plusieurs questions peuvent émerger :

le choix implicite doit-il être admis par toute autorité saisie d'une succession ?Il semble cohérent de penser qu'une autorité saisie d'une succession, dépendant d'un État qui ne reconnaît pas la professio juris dans son droit interne, ne doit pas pouvoir reconnaître la validité d'un choix de loi. Seules les autorités d'un État membre ou d'un État tiers dont le droit interne autorise la professio juris doivent pouvoir valider un tel choix ^{1539610818608} ;
le choix de loi implicite peut-il découler de la simple utilisation de la langue utilisée par le disposant ?Certains praticiens arguent du fait que la langue choisie par le défunt pour disposer vaudrait professio juris implicite pour la loi de sa nationalité si elle correspond à cette langue.Cette position ne paraît pas être admissible. En effet, un tel postulat risquerait d'aboutir à des résultats inattendus, incohérents par rapport à la situation d'espèce, voire à des situations insolubles. Dans le cas d'un testament rédigé en anglais par exemple, la langue anglaise correspond-elle à la nationalité britannique ou bahamienne du défunt binational ?Le 115^e Congrès des notaires de France invite à ne pas valider cette analyse visant à déduire un seul choix de loi de la langue de rédaction de la disposition, en ce qu'elle risque d'aboutir à des incohérences, voire à des dérives de l'institution de la professio juris telle qu'elle a été mise en place par le règlement (UE) n° 650/2012.La langue ne peut constituer qu'un indice permettant avec d'autres de valider le choix de loi ;
l'utilisation d'un outil, un instrument, une institution propre à la loi interne d'un État peut-elle être assimilée à une professio juris implicite ?

Par exemple, en dehors des considérations de validité, l'utilisation d'une donation entre époux, bien connue du droit français, ou d'un trust bien connu du droit anglo-saxon, peut-elle être assimilée à une désignation de loi applicable ?

Là encore, la prudence impose de ne considérer l'instrumentum que comme un indice, qui, s'il converge avec d'autres, permet de reconnaître un choix de loi implicite.

Également, il faudra de surcroît vérifier que l'autorité saisie, qui aura à apprécier la validité de la professio juris implicite, est une autorité d'un État membre ou d'un État tiers dont le droit interne reconnaît la possibilité pour le défunt d'avoir opéré préalablement à son décès une désignation de loi applicable.

L'autorité saisie d'une succession internationale comportant un choix de loi implicite devra donc apprécier in concreto, au vu de l'ensemble de ces éléments, la disposition à cause de mort dont il pourrait être déduit un choix de loi implicite pour se prononcer cas par cas. Le faisceau d'indices aboutissant à une validation de la professio juris implicite devra faire l'objet d'un exposé détaillé dans l'acte que le praticien dressera.

Disposition prise antérieurement au 17 août 2015

L'article 83-2 du règlement (UE) n° 650/2012 dispose : « Lorsque le défunt avait, avant le 17 août 2015, choisi la loi applicable à sa succession, ce choix est valable s'il remplit les conditions fixées au chapitre III ou s'il est valable en application des règles de droit international privé qui étaient en vigueur, au moment où le choix a été fait, dans l'État dans lequel le défunt avait sa résidence habituelle ou dans tout État dont il possédait la nationalité ».

Cet article permet donc une validation rétroactive d'un choix de loi antérieur au 17 août 2015.

L'article 83-4 du règlement (UE) n° 650/2012 dispose : « Si une disposition à cause de mort, prise avant le 17 août 2015, est rédigée conformément à la loi que le défunt aurait pu choisir en vertu du présent règlement, cette loi est réputée avoir été choisie comme loi applicable à la succession ».

Cet article invite à s'interroger sur la problématique suivante : le défunt doit-il avoir eu conscience qu'il avait le choix entre plusieurs lois au moment où il a régularisé la disposition à cause de mort, pour que la professio juris implicite puisse être validée ?

Il n'existe pas à ce jour de position uniforme de la doctrine et de la pratique internationale sur ce point.

Dans un contexte particulier, celui d'une disposition à cause de mort qui serait invalide conformément à la loi objectivement applicable, et, au contraire, valide et efficace si c'est le cas conformément à la loi qui serait choisie implicitement, certains pays comme la Suisse et l'Allemagne reconnaissent la validité de la professio juris implicite en l'absence de conscience du disposant de la faculté de choisir qui lui était offerte, en fondant leur argumentation sur la théorie de la favour validatis ^{1539610860548}.

Encore, comme le soulignent très justement M^e Jean Gasté et Xavier Ricard, il ne semble pas possible de considérer qu'une donation entre époux régularisée en France avant le 4 juillet 2012 puisse induire un choix implicite pour la loi française, puisqu'à l'époque, la professio juris n'était pas un mécanisme reconnu par le droit français.

Il semble en outre prudent de retenir que la forme britannique d'un testament ne permet pas d'appliquer la présomption édictée par l'article 83-4 du règlement. Par analogie, l'expression « ou résulte des termes d'une telle disposition » employée dans l'article 22 du règlement laisse entendre que le choix de loi applicable doit résulter directement et seulement du contenu même de l'acte. Toute référence à des éléments extrinsèques doit être écartée ^{1542790452092}.

L'établissement du testament en langue anglaise ou encore la forme dactylographiée constituent des éléments extrinsèques qui ne présument pas de la volonté du défunt de soumettre sa succession à la loi anglaise.

Encore, la constitution d'un trust ou une référence aux dispositions de la Society of trust and estate practionners ne semble également pas suffisante pour induire l'existence d'un choix de loi en faveur de la loi anglaise. Il n'existe à ce jour pas de jurisprudence en la matière, mais cette analyse ne semble pas pouvoir emporter la conviction du praticien.

En effet, il convient de noter que, notamment pour les dispositions antérieures au 4 juillet 2012, le texte du règlement « Successions » était loin d'être finalisé et, comme aujourd'hui, le droit britannique n'offrait pas la possibilité d'option au défunt en faveur de la loi successorale de l'État de sa nationalité. Il est possible de noter de surcroît que la possibilité d'un choix de loi tacite prévu à l'actuel article 22 du règlement ne figurait pas dans la proposition de règlement de 2009. Dans ces conditions, il paraît inconcevable de présumer un choix tacite en faveur de la loi nationale du défunt alors que le droit positif en vigueur lors de la rédaction du testament n'offrait pas cette option.

Le choix implicite

Là encore, il y a lieu de distinguer selon que la disposition a été prise par le défunt avant (ii) ou après (i) le 17 août 2015.

Disposition prise à compter du 17 août 2015

Disposition prise antérieurement au 17 août 2015

Position conseillée

Par mesure de prudence, le 115^e Congrès des notaires invite à ne retenir la validité du choix implicite que dans les cas suivants :

le choix implicite doit découler uniquement des termes de la disposition à cause de mort ;
il ne peut être validé que par une autorité (dont le notaire) dont le système juridique reconnaît le choix de loi ;
il doit être apprécié au vu d'un faisceau de plusieurs indices concordants et convergents qui permettront de conclure qu'il est clair et univoque ;
le choix de loi implicite ne doit être retenu que s'il permet une unicité de loi applicable à la succession, ou tout au moins s'il facilite le règlement de celle-ci conformément au principe de prévisibilité et de stabilité de la loi successorale dont dispose le règlement ;
la personne qui effectue le choix doit avoir eu conscience de l'existence d'un potentiel conflit de lois, et de la possibilité qui lui est offerte d'opter pour une d'entre elles. Ainsi pour les États ne reconnaissant pas le choix de loi dans leur droit interne, il faudra proscrire la professio juris implicite si l'instrumentum est antérieur à la date de ratification du règlement (UE) n° 650/2012.