Quant au rapport de droit entre mandant et mandataire

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

La première difficulté qui apparaît est de nature conflictuelle, se situant au niveau des sources de droit.

En effet, la matière du contrat de mandat est régie à la fois par la Convention internationale de La Haye n° 27 du 14 mars 1978 et par le règlement Rome I, pour ce qui concerne les obligations contractuelles, ainsi qu'il va être dit dans ce qui suit.

Application de la Convention de La Haye n° 27 du 14 mars 1978

Le chapitre III de la Convention n° 27 est entièrement consacré aux relations avec le tiers. Lorsque son article 11 érige deux principes, le principe d'établissement de l'intermédiaire et le principe d'exécution du contrat d'intermédiaire (ii), son article 14 prévoit, au regard du principe fondamental de l'autonomie de la volonté, la possibilité pour les parties de désigner la loi applicable à leur relation juridique (i). C'est ce qu'il est proposé d'aborder maintenant dans ce qui suit.

Détermination de son champ d'application

Le contrat de mandat est d'abord régi par la Convention internationale de La Haye n° 27 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaire et à la représentation du 14 mars 1978, entrée en vigueur en France au 1^er mai 1992 ^{1535002618521}.

Le chapitre premier de la convention prévoit dans son article 1 ^{1535010313587}qu'elle ne s'applique qu'aux mandats relevant de situations exclusivement «internationales», que le mandataire, appelé intermédiaire, agisse à titre habituel ou occasionnel ^{1535010459029}.

L'article 2 prévoit que la convention ne s'applique pas : à la capacité des parties, la forme des actes, la représentation légale dans le droit de la famille, des régimes matrimoniaux et des successions, ni à une représentation liée à une procédure de caractère judiciaire.

L'article 3 exclut également du champ d'application de la convention : les mandataires sociaux, qui représentent l'entité (société, association…) en vertu des pouvoirs conférés par la loi ou les actes constitutifs de l'entité légale ; et letrustee, qui n'est pas considéré comme un intermédiaire agissant pour le compte dutrust, du constituant, ou du bénéficiaire.

Comme la plupart des conventions internationales de La Haye, l'article 4 de la convention lui reconnaît un caractère universel, de sorte que même si la loi désignée est celle d'un État non contractant, celle-ci doit s'appliquer.

Par ailleurs, la convention régit également le cas de l'intermédiaire qui a le pouvoir d'agir, mais qui n'agit pas ou qui agit sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs ^{1535011645924}.

Une dernière observation avant de conclure en reprenant notre cas pratique : la convention internationale ne désigne comme loi que la loi substantielle de l'État, de sorte que le renvoi n'est pas admis (art. 5). Autrement dit, la loi désignée est directement celle matérielle de l'État, dont les règles de droit international privé ne trouvent pas matière à s'appliquer en l'espèce.

En pratique, dans le cas «Van Morgen»

Il résulte de ce qui précède que la procuration préparée à Cannes par MeDupond, rédigée en langue française
supra, nos
et s.">1535012192266, régularisée et signée par M. Van Morgen à Amsterdam où il réside, et en vertu de laquelle ce dernier nomme, à titre occasionnel, pour son mandataire, Me Droit, installé professionnellement et personnellement à Paris, rentre bien dans le champ d'application de la convention.

Après l'analyse du champ d'application, et vérification faite que la procuration se trouve bien régie par la convention, il est proposé de passer à l'analyse de la loi applicable.

Désignation de la loi applicable

La convention internationale laisse la primauté à l'autonomie de la volonté, de sorte que les parties au mandat choisissent la loi interne applicable à leur relation. Dans l'hypothèse où les parties n'ont pas expressément désigné la loi applicable à leur relation, ce qui est généralement le cas, en pratique, l'article 5 prévoit que la désignation résulte avec une certitude raisonnable des dispositions du contrat et des circonstances de la cause ^{1535006185421}.

Si les parties n'ont pas choisi la loi applicable à leur relation résultant du mandat de représentation, l'article 6 prévoit que la loi applicable est la loi interne de l'État dans lequel, au moment de la formation du rapport de représentation, l'intermédiaire a son établissement professionnel, ou à défaut, sa résidence habituelle ^{1535123634872}.

La Convention internationale de La Haye n° 27 n'est pas le seul instrument régissant le rapport de droit entre représenté et intermédiaire : depuis le 17 décembre 2009, est entré en application le règlement Rome I.

Application au cas pratique «Van Morgen»

Dans le cas sous examen, MeDupond, qui n'a pas été sollicité par les parties, n'a pas prévu de désignation expresse de la loi applicable au mandat par M. Van Morgen au profit de Me Droit
<sup class="note" data-contentnote=" Il aurait pu en effet prévoir une clause de désignation de loi en vertu de l'article 5 de la convention, mais ce n'est en pratique pas fréquent, pour deux raisons : d'une part, le notaire n'a pas forcément – encore – le réflexe automatique de faire stipuler une désignation de loi dans ses actes (ou les pièces annexes qu'il est appelé à préparer et rédiger à la demande des clients) et, d'autre part, les clients ne le lui demandent pas.">1535016725389. En conséquence, l'article 6 trouve matière à s'appliquer : la loi française régit de ce fait les rapports entre représenté et intermédiaire, dans la mesure où MeDroit, avocat, est domicilié à Paris, d'une part, où il y exerce son activité d'avocat, d'autre part.

Une observation ici peut être faite concernant l'expression «certitude raisonnable des dispositions du contrat et des circonstances de la cause» indiquée à l'article 5, 2e alinéa : en effet, si la détermination de la loi est laissée au libre choix des parties, l'article 5 prévoit qu'à défaut, la loi est celle avec laquelle le contrat présente les liens les plus étroits. Or en l'espèce, la procuration étant rédigée en langue française, pour réaliser un acte de vente par un notaire français, concernant un bien immobilier situé en France, il semble possible de se prévaloir des dispositions de l'article 5in fine.

Il résulte de ce qui précède que le mandat de représentation sera en tout état de cause soumis à la loi française, soit par application des dispositions de l'article 5in fine– circonstances de la cause, liens les plus étroits –, soit de l'article 6 de la convention – établissement ou domicile de l'intermédiaire.

Au regard de ces variantes possibles, un auteur a fait part de ses craintes : «Il faut souhaiter qu'une interprétation trop souple de cette formule déjà peu ferme [certitude raisonnable des dispositions du contrat et des circonstances de la cause] ne vienne pas ôter toute portée pratique au rattachement subsidiaire prévu à l'article 6»
op. cit., p. 36, n° 5.">1535017400925.

À l'instar de la Convention internationale sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaire et à la représentation, le règlement Rome I laisse la primauté à l'autonomie de la volonté, en vertu de l'article 3-1 ^{1535020788775}.

Il revient aux parties au mandat de choisir la loi interne applicable à leur relation. Dans l'hypothèse où les parties ne l'ont pas fait, ce qui est généralement le cas en pratique, l'article 3-1 prévoit que la désignation résulte alors de façon certaine des dispositions du contrat et des circonstances de la cause.

Par ailleurs, il résulte de l'article 4-2 du règlement que la loi applicable, à défaut de choix exprès des parties, est celle du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle.

Il résulte de ce qui précède qu'un conflit de sources existe entre la Convention internationale de La Haye du 14 mars 1978 et le règlement Rome I du 17 juin 2009, en matière de mandat de représentation pour le rapport de droit entre mandant et mandataire.

Les auteurs relativisent cette concurrence, du fait que les solutions envisagées sont identiques dans les deux instruments ^{1535022762618}.

À ce titre, un dernier point reste à approfondir, celui justement concernant le rapport de droit résultant du contrat de représentation à l'égard du tiers.

À retenir : l'efficacité d'une clause de désignation de loi

Afin de contourner cette difficulté, il doit être proposé aux parties d'inclure expressément dans le mandat une clause de désignation de loi, ainsi qu'il sera rappelé plus loin.

Cette désignation de loi assurera aux relations entre représenté et intermédiaire une meilleure sécurité juridique, la compétence concurrente constatée entre les deux instruments pouvant s'avérer être source de confusion.

Cette désignation s'imposera au juge qui aurait à connaître d'un litige.

Cette désignation sera surtout opposable au tiers, qui est directement concerné par l'exécution du mandat, sans pour autant être partie à ce contrat.

Application au cas «Van Morgen» sous examen

Comme il n'a pas été prévu de désignation expresse de la loi applicable au mandat, il y a lieu de faire application de l'article 3-1in fine, en vertu duquel la loi française est applicable pour régir les rapports entre représenté et intermédiaire : en effet, les dispositions du contrat et les circonstances de la cause sont les suivantes : la procuration est rédigée en langue française ; les effets de la procuration établie à Amsterdam vont se produire en France ; l'acte de vente est reçu par un notaire français ; l'acte de vente a pour objet un bien immobilier situé en France ; enfin, Me Droit est domicilié à Paris, où il exerce son activité d'avocat.

Il est ici fait observer que le mandat de représentation sera en tout état de cause soumis à la loi française, soit par application des dispositions de l'article 3-1 – façon certaine, circonstances de la cause –, soit de celles de l'article 4-2 du règlement – résidence habituelle de l'intermédiaire qui fournit la prestation caractéristique.

À l'instar de la Convention de La Haye n° 27, le règlement Rome II prévoit deux possibilités : la première, selon laquelle les parties désignent la loi applicable, dans le respect du principe essentiel de l'autonomie de la volonté, en vertu de l'article 14 (§ 1). La seconde, à défaut de choix exprimé par les parties, repose sur l'application d'un critère de rattachement objectif, en vertu de l'article 4 (§ 2). C'est dans cet ordre qu'il est proposé de poursuivre les développements.

 En cas de choix de loi.  L'article 14 du règlement Rome II prévoit la possibilité pour les parties de choisir la loi applicable à l'obligation non contractuelle. En matière civile, cet accord de choix de loi doit être postérieur à la survenance du fait générateur du dommage.

En matière commerciale, il peut être antérieur ou postérieur à l'événement, pourvu qu'il ait été librement négocié.

À la différence de l'article 14 de la Convention de La Haye n° 27 qui ne prévoit qu'un choix exprès, le choix de l'article 14 de Rome II peut être soit exprès, soit tacite ^{1535184038946}.

À défaut de choix de loi, le règlement prévoit un seul critère de rattachement pour désigner la loi applicable, ce qui constitue une importante différence par rapport à la Convention internationale n° 27 de La Haye. C'est ce qu'il convient maintenant d'aborder.

 À défaut de choix de loi par les parties.  À défaut de choix exprimé par les parties, Rome II prévoit dans son article 4 une règle générale de détermination du critère de rattachement en matière de fait dommageable. Cette règle générale repose sur un principe de rattachement qui connaît deux exceptions.

Application du règlement dit «Rome I»

À titre liminaire, il est ici rappelé que les développements qui suivent n'ont aucunement la prétention d'analyser le règlement n° 593/2008 du Parlement et du Conseil de l'Europe du 17 juin 2008, étudié de manière approfondie par la quatrième commission dans le cadre du contrat de vente internationale (V. infra, n°).

Les propos sont limités à la seule mise en lumière des incidences du règlement Rome I dans les relations entre représenté et intermédiaire, puisque le contrat de mandat se trouve également soumis audit règlement qui détermine la loi applicable aux obligations contractuelles.

Champ d'application de Rome I aux contrats d'intermédiaire et à la représentation

Comme il est de tradition dans les instruments européens, le chapitre 1 du règlement définit son champ d'application, et son article 1-1 en définit le périmètre : le règlement s'applique dans des situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles relevant de la matière civile et commerciale.

Par ailleurs, l'article 1-2 exclut de nombreuses matières (l'état et la capacité, les relations découlant des relations de famille, des régimes matrimoniaux, des successions, comme la Convention internationale n° 27 ; V. supra, n°), dont une particulière qui retient ici l'attention : il s'agit des dispositions du paragraphe g) qui prévoit l'exclusion des conséquences de l'engagement par le représentant envers les tiers de la personne pour le compte de laquelle il prétend agir.

Il doit être conclu de cette exclusion de Rome I aux relations avec les tiers, qu'«a contrario, les relations entre le représenté et l'intermédiaire relèvent du règlement de Rome I» ^{1535019393349}.

De plus, à l'instar de la Convention internationale de La Haye n° 27 (V. supra, n°), le règlement prévoit dans son article 2 un caractère universel, de sorte que la loi désignée par le règlement est applicable même si ce n'est pas la loi d'un État membre.

Enfin, avant de conclure en reprenant le cas pratique servant de fil rouge, l'article 20 du règlement exclut le renvoi, car la loi désignée s'entend de la loi interne, celle définissant les règles de droit matériel en vigueur, «à l'exclusion des règles de droit international privé».

Après l'analyse du champ d'application, et vérification faite que la procuration se trouve bien régie par Rome I pour les relations entre le mandant, M. Van Morgen, et l'intermédiaire, M^e Droit, il est proposé de passer à l'analyse de la loi applicable.

En pratique, dans le cas «Van Morgen»

Il résulte de ce qui précède que la procuration préparée à Cannes par MeDupond, rédigée en langue française
supra, nos
et s.">1538656013481et régularisée à Amsterdam, en vertu de laquelle M. Van Morgen constitue pour mandataire, à titre occasionnel, Me Droit, rentre bien dans le champ d'application du règlement Rome I, s'agissant d'obligations contractuelles en matière civile souscrites directement entre représenté et intermédiaire, étant précisé que les engagements pris par Me Droit à l'égard de M. Smith sont exclus du champ d'application du règlement.