Quant au rapport de droit avec le tiers

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

Comme il a été indiqué plus haut (V.supra, n°), le contrat de mandat est singulier en ce qu'il crée une relation juridique triangulaire : le mandant, son mandataire et le tiers, même si ce dernier n'est pas contractant.

Pour cette raison, l'analyse juridique se répartit selon que les engagements souscrits résultent :

soit directement des obligations de nature contractuelle, pour ce qui concerne les relations «représenté-représentant»;
soit des obligations de nature extracontractuelle, pour ce qui concerne les relations avec le tiers.

Le rapport de droit avec le tiers rencontre lui aussi un conflit de sources de droit : il rentre à la fois dans le champ d'application de la Convention internationale n° 27 et dans celui de Rome II.

Application de la Convention de La Haye n° 27 du 14 mars 1978

En cas de désignation de loi

La convention prévoit la possibilité, entre le tiers et l'intermédiaire, de désigner la loi qui sera applicable à leur relation juridique en vertu de l'article 14 ^{1535179758219}.

Le choix de loi ainsi exprimé évite l'application des principes de rattachement selon le lieu d'établissement ou d'agissement de l'intermédiaire, à défaut de choix, ainsi qu'il sera dit ci-après (V. supra, n^os et s.).

Toutefois, dans l'hypothèse où le tiers prend l'initiative de proposer la désignation de loi à l'intermédiaire, dans quelle mesure ce dernier peut-il expressément accepter pour le compte de la personne qu'il représente ? Le mandataire ne doit-il pas être autorisé par le mandant pour accepter la désignation de loi proposée par le tiers ?

La rédaction de l'article 14 le laisse à penser, par l'utilisation qui est faite du terme «par» l'autre partie, et non «par ou pour le compte» de cette partie.

Cette interprétation protège le représenté du risque de se retrouver lié par l'application d'une loi qu'il ne pouvait pas prévoir lors de la conclusion du mandat avec son mandataire ^{1535180492452}.

À défaut de choix de loi, la convention prévoit plusieurs critères de rattachement pour désigner la loi applicable à la relation juridique existant avec le tiers, qu'il convient d'étudier.

À défaut de choix de loi

Si les parties ne conviennent pas de choisir expressément une loi applicable à leur rapport de droit, la convention organise les modalités de rattachement de la loi applicable autour de deux principes : le principe du lieu d'établissement de l'intermédiaire, d'une part, et celui du lieu d'exécution (ou d'action) du mandat par l'intermédiaire, d'autre part.

Principe du lieu d'établissement

Le rapport de droit entre le mandant et le tiers, ainsi que l'existence et l'étendue des pouvoirs du représentant et les effets de ses actes, sont régis par la loi interne de l'État dans lequel le représentant avait son établissement professionnel au moment où il a agi ^{1535090247876}.

Le rattachement au lieu d'établissement du représentant permet de prendre en considération la préservation des intérêts à la fois du représenté et du tiers, lorsque le représentant agit en ignorant, ou en outrepassant ses pouvoirs de représentation.

En effet, ce critère de rattachement permet de concilier les priorités données par certaines législations qui sont orientées d'abord vers la protection du tiers, comme cela est par exemple le cas en droit allemand, ou en droit suisse ^{1535090876097}, tandis qu'en droit français, la priorité est surtout donnée à la protection du représenté, lorsque le représentant agit sans pouvoirs, en abuse ou les outrepasse ^{1535091553483}.

Définir ainsi comme critère de rattachement le lieu d'établissement de l'intermédiaire permet d'éviter de trop favoriser le représenté ^{1535091786605}ou le tiers ^{1535091943267}.

Mais le critère de rattachement du lieu d'établissement cède la place à un autre critère : le critère de rattachement du lieu d'exécution, lorsque plusieurs conditions sont remplies. Il convient de les exposer.

Principe du lieu d'exécution ou d'action

Le deuxième alinéa de l'article 11 de la convention prévoit de rattacher le rapport de droit entre le mandant et le tiers, ainsi que l'existence et l'étendue des pouvoirs du représentant et les effets de ses actes, à la loi interne de l'État dans lequel le représentant a agi, selon un regroupement des points de contact, qu'illustrent les conditions alternatives suivantes :

le représenté réside habituellement (ou est établi professionnellement) dans le même État où l'intermédiaire a agi en son nom ; ou
le tiers réside habituellement (ou est établi professionnellement) dans le même État où l'intermédiaire a agi ; ou
l'intermédiaire a agi en bourse ou pris part à une vente aux enchères ; ou
l'intermédiaire n'a pas d'établissement professionnel.

De ces principes découle une conséquence particulière concernant la portée des pouvoirs du représentant : lorsque l'intermédiaire ignore, abuse, ou outrepasse les pouvoirs à lui conférés par le mandat, la relation juridique liant le représenté au tiers ne peut alors se former ; l'article 15 ^{1535097294594}prévoit dans ce cas la possibilité pour le tiers d'exercer une voie de recours selon la loi qui régit les effets de la représentation, puisque c'est précisément cette dernière qui se trouve être à l'origine de cette situation dommageable pour le tiers ^{1535097253174}.

Ces principes énoncés, ils doivent maintenant être concrètement appliqués au cas «Van Morgen».

Application au cas pratique «Van Morgen»

Rappelons que le vendeur, M. Van Morgen est domicilié à Amsterdam, où il a signé la procuration au profit de son avocat qui a accepté d'être son mandataire, Me Droit, demeurant et officiant à Paris. La vente de la propriété secondaire de M. Van Morgen située au cap d'Antibes doit avoir lieu chez Me Dupond, notaire à Cannes, au profit de M. Smith, demeurant à Ahsford en Angleterre.

Cependant, pour les besoins de l'espèce, il convient ici d'ajouter au cas initial l'indication suivante :

Cette maison est entièrement meublée, et notamment figurent parmi les objets décoratifs quelques tableaux accrochés aux murs, dont un particulièrement, issu de l'École hollandaise, signé d'un élève direct de Rubens, Theodoor Van Tulden.

Pensant bien faire, Me Droit, qui ne connaît pas l'École hollandaise, accède à la demande de M. Smith, et lui confirme finalement par échange de mails que la maison sera bien vendue avec ce tableau, objet décoratif comme tant d'autres, que M. Van Morgen n'aura pas le temps de récupérer de toutes les façons, puisqu'il a encore une fois délégué à son mandataire le soin de débarrasser la maison pour la vente.

Naturellement, Me Droit confirme que le prix de vente ne change pas, ignorant totalement la valeur de ce tableau, pensant ainsi que seront évitées des formalités complémentaires tant au notaire qu'à son mandant qu'il n'a pas encore tenu informé de ces échanges mineurs.

Rendant compte par téléphone quelques jours avant la signature de la vente à M. Van Morgen, Me Droit réalise son erreur et finalement refuse la vente de la maison garnie du tableau, contrairement à ce qu'il s'était engagé de faire vis-à-vis de M. Smith. Ce dernier, qui compte sur l'effet obligatoire de l'accord conclu de bonne foi avec Me Droit, n'entend pas laisser les choses en l'état, estimant avoir subi un préjudice.

À quelle loi sera soumise la difficulté : la loi anglaise, néerlandaise ou française ?

Pour déterminer la loi applicable dans les rapports entre le vendeur (M. Van Morgen) et l'acquéreur (M. Smith), il convient de définir lequel des critères de rattachement indiqués ci-dessus est applicable au mandat donné par M. Van Morgen à son mandataire, Me Droit.

En vertu de l'article 11-1, la relation juridique entre vendeur (M. Van Morgen) et acquéreur (M. Smith), ainsi que l'existence et l'étendue des pouvoirs de l'intermédiaire (Me Droit) et les effets de ses actes, sont régis par la loi interne de l'État dans lequel l'intermédiaire est établi au moment où il agit, soit en l'espèce, la France.

Par conséquent, en vertu de l'article 11-1 de la convention, les relations entre M. Van Morgen et M. Smith se trouvent soumises à la loi matérielle française, loi d'établissement de l'intermédiaire. Sont également soumises à la loi française les conditions d'existence, d'exercice, et les conséquences pouvant découler d'un abus par Me Droit des pouvoirs à lui conférés par M. Van Morgen.

Cependant, Me Droit, avocat de métier, qui a accepté à titre occasionnel de représenter son client, M. Van Morgen, dans le cadre de cette vente (qui représente un caractère privé pour ce dernier, le bien vendu constituant sa résidence secondaire), ne semble pas être un professionnel de l'entremise à caractère commercial. C'est pourquoi la question peut se poser de savoir si l'article 11-2 serait applicable plutôt que l'article 11-1.

L'article 11-2 d) désigne en effet comme loi applicable celle de l'État dans lequel l'intermédiaire a agi, si l'intermédiaire n'a pas d'établissement professionnel, cette expression devant être entendue comme un établissement dans lequel siège l'intermédiaire, prestataire de services en qualité de professionnel de l'entremise.

Si Me Droit, avocat de métier, n'est pas considéré comme professionnel de la représentation commerciale (ou civile), la loi applicable à la relation entre M. Van Morgen et M. Smith est celle de l'État dans lequel Me Droit a agi pour le compte de M. Van Morgen, soit en l'occurrence la France.

Il résulte de ce qui précède que quelle que soit la loi applicable, la loi d'établissement de l'intermédiaire (art. 11-1), ou la loi des agissements de l'intermédiaire (art. 11-2), en l'espèce il y a identité de solutions, puisque la loi applicable est la loi française.

La Convention internationale de La Haye régit les relations entre le mandant et le tiers, selon la loi d'établissement ou d'agissement de l'intermédiaire.

La convention connaît toutes les situations possibles, que l'intermédiaire agisse dans le cadre de son mandat, comme en dehors, selon l'article 15 de la convention.

Mais si le mandataire ignore, abuse ou outrepasse ses pouvoirs, la relation avec le tiers peut également entrer dans le champ d'application d'un autre instrument, européen celui-là : le règlement Rome II, ainsi qu'il va être dit dans ce qui suit.

Application du règlement Rome II

Le règlement n° 864/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (dit règlement «Rome II») peut avoir à s'appliquer, en cas d'abus de droit ou de préjudice causé par l'intermédiaire au tiers, ces éléments relevant de la matière délictuelle à plusieurs titres.

D'abord, parce que le concept d'obligation non contractuelle est une notion autonome au droit de l'Union ^{1545290943148}. Ensuite, selon le considérant 12, parce que le règlement s'applique également à la responsabilité délictuelle.

Pour ces raisons, il est apparu utile d'analyser la relation juridique résultant du contrat de représentation avec le tiers en contemplation du règlement Rome II, en commençant par la détermination de son champ d'application.

Champ d'application du règlement Rome II

Construit selon la même architecture que Rome I (V. supra, n°), le chapitre 1 de Rome II définit son champ d'application, et son article 1-1 en délimite le périmètre : le règlement s'applique dans des situations comportant un conflit de lois ainsi qu'aux obligations non contractuelles relevant de la matière civile et commerciale.

Par ailleurs, l'article 1-2 exclut de nombreuses matières telles que les obligations non contractuelles découlant des relations de famille, des régimes matrimoniaux, patrimoniaux, des successions, du droit des sociétés, destrusts, auxquelles s'ajoutent les obligations non contractuelles nées des lettres de change, de chèques, ou encore des dommages nucléaires…

En tout état de cause, parmi toutes les exclusions visées, ne figure pas la responsabilité du représentant en cas d'abus de pouvoirs. Il en résulte que le règlement Rome II s'applique en cas d'abus de pouvoirs portant préjudice au tiers par le représentant ^{1535104827733}.

De plus, comme la Convention internationale de La Haye n° 27 (V. supra, n°), le règlement prévoit dans son article 3 un caractère universel, de sorte que la loi désignée est applicable, même si ce n'est pas la loi d'un État membre.

Enfin, avant de conclure en reprenant le cas pratique servant de fil rouge, l'article 24 du règlement exclut le renvoi, car la loi désignée s'entend de la loi interne, celle définissant les règles de droit matériel en vigueur, «à l'exclusion des règles de droit international privé» ^{1535184326456}.

Après l'analyse du champ d'application, et vérification faite que la relation juridique dans le cadre du mandat de représentation à l'égard de M. Smith entre bien dans le champ d'application de Rome II, il est proposé de passer à l'analyse de la loi applicable.

En pratique, dans le cas «Van Morgen»

En reprenant à l'identique le cas «Van Morgen» selon les dernières indications portées ci-dessus (V.supra, n°), il résulte de ce qui précède que la procuration préparée et rédigée en langue française
supra, nos
et s.">1538656070947, régularisée à Amsterdam par le mandant y demeurant, qui donne pouvoir à MeDroit de vendre exclusivement à M. Smith, demeurant à Ashford, la maison située au cap d'Antibes, alors que Me Droit a accédé à la demande de l'acquéreur – bien qu'il n'en avait pas le pouvoir – de vendre la maison garnie du tableau de maître, rentre bien dans le champ d'application de Rome II, puisque les obligations relatives au tableau, de nature civile, souscrites par le mandataire à l'égard du tiers sont bien de nature non contractuelle.

Désignation de la loi applicable

Le principe de base : la loi du pays où survient le dommage

En vertu de l'article 4-1 du règlement Rome II : «Sauf disposition contraire du présent règlement, la loi applicable à une obligation non contractuelle résultant d'un fait dommageable est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels les conséquences indirectes de ce fait surviennent».

Le principe ainsi érigé est à la fois d'une grande simplicité et d'une grande clarté : la loi applicable est celle du pays où survient le fait dommageable qui va engager la responsabilité délictuelle à l'égard du tiers.

Ce principe s'applique, même en cas de délits complexes ^{1535185443494}.

Par contre, il ne s'applique pas aux mandats apparents, que cette catégorie de mandat relève des contrats ou des quasi-contrats, selon la position des auteurs ^{1535187894368}.

Les exceptions

En vertu de l'article 4-2 du règlement Rome II : «Toutefois, lorsque la personne dont la responsabilité est invoquée et la personne lésée ont leur résidence habituelle dans le même pays au moment de la survenance du dommage, la loi de ce pays s'applique».

À partir du moment où une coïncidence est constatée entre les résidences habituelles du responsable du dommage et de la victime, alors c'est la loi du pays où ils résident qui s'applique.

En outre, et en vertu de l'article 4-3 du règlement : «S'il résulte de l'ensemble des circonstances que le fait dommageable présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé aux paragraphes 1 ou 2, la loi de cet autre pays s'applique. Un lien manifestement plus étroit avec un autre pays pourrait se fonder, notamment, sur une relation préexistante entre les parties, telle qu'un contrat, présentant un lien étroit avec le fait dommageable en question».

Ces principe et exceptions étant énoncés, lequel d'entre eux est applicable au cas «Van Morgen»?

Une dernière précision doit être portée avant de conclure : il s'agit de définir les relations que peut entretenir la convention internationale avec Rome I et Rome II.

Application au cas «Van Morgen»

Le mandat liant M. Van Morgen à MeDroit ne prévoit aucun choix de loi.

Dans la mesure où aucun choix de loi n'est fait pour désigner la loi applicable à la responsabilité délictuelle encourue du fait de l'engagement souscrit par MeDroit vis-à-vis de M. Smith concernant le tableau du peintre Van Tulden, l'article 14 de Rome II ne peut s'appliquer.

En conséquence, l'un des critères de rattachement énoncés à l'article 4 doit s'appliquer à l'espèce. L'analyse de la situation peut être la suivante :

L'ensemble des circonstances de l'espèce ne paraît pas présenter de liens manifestement plus étroits que soit la France (où réside et agit l'intermédiaire), soit le Royaume-Uni (où est domicilié le tiers). En conséquence l'article 4-3 de Rome II ne s'applique pas au cas pratique.

Dans la mesure où l'intermédiaire et le tiers ne résident pas dans le même pays, l'article 4-2 de Rome II ne peut trouver matière à s'appliquer.

En conséquence, si aucune des exceptions prévues par le règlement ne peut s'appliquer, les obligations non contractuelles liant MeDroit à M. Smith seront soumises à la loi française, loi du pays où survient le dommage, même si en l'espèce le préjudice que considère avoir subi M. Smith est de nature psychologique et (ou) financier et qu'il n'est pas localisable dans l'espace
Droit international privé, LGDJ, coll. «Domat», 11e éd. 2014, p. 505-506, n° 714.">1535190926442.