L'ordre public français en matière internationale

À titre liminaire, il faut préciser la notion d'ordre public français en matière internationale. Cette notion maintient le raisonnement conflictuel. Ce n'est que parce que le résultat concret de la loi étrangère heurte la conception française que la loi étrangère est écartée, au contraire des lois de police ^{1540565466124}qui sont d'application immédiate. L'ordre public international permet de corriger l'application des règles de conflit de lois, qui sont, comme cela a déjà été évoqué, abstraites et neutres ^{1540565500171}. Si les conséquences de l'application de la loi étrangère sont inacceptables pour le droit du for, le juge opposera l'ordre public qui mènera à l'éviction de la loi étrangère normalement compétente et à l'application de la loi du for au titre de sa vocation générale subsidiaire.

La Cour de cassation vient également de préciser ^{1536415549741}qu'une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire « n'est pas en soi contraire à l'ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d'espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels ».

L'arrêt Lautour ^{1536415453961}a précisé que la loi étrangère ne devait pas « heurter des principes de justice universelle considérés dans l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue ». Aujourd'hui, le critère retenu s'apparente à « la défense des grands principes à portée universelle et la sauvegarde d'une politique législative française » ^{1544380157106}.

La Cour de cassation précise que les principes essentiels du droit français sont en particulier illustrés dans le domaine de l'état des personnes et du droit de la famille.

La conception française de l'ordre public international est aujourd'hui fortement influencée par la Convention européenne des droits de l'homme, par la Charte de l'Union européenne (vérifiée à l'aune du principe de la proportionnalité) ou encore par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), parfois directement visée par la Cour de cassation. Cette notion s'est fortement européanisée. Elle s'est renouvelée en fonction de l'évolution sociologique de notre société et a accompagné les grandes évolutions législatives. Ainsi, en matière de divorce, le droit français l'a d'abord ignoré, au contraire d'autres législations. Puis le droit français a admis le divorce pour des causes limitées et a exclu le divorce pour consentement mutuel, jusqu'en 1975. Plus récemment, s'agissant du mariage de personnes du même sexe, le rejet autrefois de lois étrangères plus libérales a été introduit dans le droit du for. La conception française de l'ordre public international a suivi cette évolution.

L'arrêt Patino ^{1536415603955}a précisé les effets de l'application de l'ordre public international. La loi étrangère est écartée pour lui substituer la loi française. Cependant, cette substitution devrait être limitée à la disposition contraire à l'ordre public. Cette question a été abordée par la Cour de cassation sur la notion de réserve : l'ordre public international ne peut être mis en œuvre que lorsque la loi étrangère l'ignore et « conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels », laissant les héritiers dans le besoin. Cette question est abordée plus longuement par la troisième commission ^{1544380247140}.

La jurisprudence Rivière ^{1536415670231}a mis en avant la notion d'ordre public atténué en admettant que la notion d'ordre public soit tempérée en fonction du moment et du lieu où est née la situation à l'origine du litige. Dans cet arrêt, la cour a considéré que le divorce prononcé selon une loi étrangère qui admettait le divorce par consentement mutuel devait être reconnu en France (ce type de divorce n'était pas possible dans notre pays à cette époque). « La réaction à l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n'est pas la même suivant qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France ou suivant qu'il s'agit de laisser produire en France les effets d'un droit acquis, sans fraude, à l'étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français. »

MM. Bernard Ancel et Yves Lequette ^{1536415695429}justifient l'effet atténué des exigences de l'ordre public par deux éléments : l'élément spatial (la situation est née à l'étranger) et l'élément temporel (la situation est déjà née, il s'agit simplement de reconnaître ses effets en France). L'effet atténué de l'ordre public international revient finalement à appliquer la loi étrangère.

La jurisprudence, influencée par la doctrine, a mis en avant une notion d'ordre public de proximité, qui tend à renforcer les effets de l'ordre public atténué. Le critère spatial n'est pas suffisant pour mettre en œuvre un ordre public atténué, il faut également prendre en compte les liens réellement entretenus avec le for (le droit allemand appelle ce lien : Inlandsbeziehung). Ces liens peuvent notamment être constitués par la nationalité ou le domicile de l'une ou de l'autre partie. D'autres critères factuels peuvent aussi être retenus. Ainsi, en matière de filiation, les conséquences de l'application d'une loi étrangère dont l'application ne permet pas l'établissement de la filiation n'est pas contraire en soi à l'ordre public. Cependant, si la situation concerne un enfant français ou domicilié en France, la notion d'ordre public de proximité conduira le juge français à appliquer la loi française au titre de sa vocation générale subsidiaire.

Il peut cependant paraître choquant que l'ordre public international soit plus ou moins mis en avant, selon la proximité de la situation juridique, et ce d'autant plus que l'ordre public protège les valeurs fondamentales. L'interrogation de M^me Horatia Muir Watt et M. Dominique Bureau ^{1536415743526}peut ici être reprise : « Y a-t-il paradoxe à reconnaître la relativité de valeurs qualifiées par ailleurs d'essentielles, ou est-ce au contraire manquer de respect à l'égard de l'altérité que de ne pas doser la vocation de valeurs culturelles du for ? ».

Enfin, un dernier correctif peut également être utilisé par les sanctions prévues en cas de fraude à la loi.