L'ordre public

La notion d'ordre public international a beaucoup évolué et poursuit avec le temps son évolution. Pour preuve, la notion de réserve héréditaire et les successions internationales médiatisées telles que les successionsJarreetColombier ^{1543308723573}.

L'ordre public international fait barrage à l'application d'une loi étrangère qui heurte les principes essentiels de notre droit positif ou de nos règles sociales.

Typiquement, il y aura lieu d'analyser les difficultés engendrées par la réception en France des droits musulmans ^{1543309421763}, comme des notions telles que la polygamie ^{1543309192314}, la répudiation ^{1543309307388}ou lakafala ^{1543309539997}.

C'est dans ces circonstances qu'il appartiendra au notaire de considérer s'il y a lieu ou pas de faire appel à l'ordre public international.

Il devra procéder à l'analyse de la situation, au regard notamment de l'effet atténué pouvant être reconnu à l'ordre public, d'une part, et compte tenu de la proximité avec laquelle peuvent être entretenus les liens entre la loi étrangère et française, d'autre part ^{1543310399993}.

La loi applicable « ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l'ordre public du for » ^{1535552110095}.

Les rédacteurs du règlement ont voulu que l'exception d'ordre public soit établie de façon restrictive. En effet, l'article 31 du règlement ne permet d'écarter la loi désignée que si elle est manifestement contraire à l'ordre public.

L'ordre public peut être entendu de deux façons :

Il peut tout d'abord être constitué de principes universels communs à toutes les nations civilisées, tel le principe d'égalité des droits entre hommes et femmes ; cela n'exclut pas le fait que le droit des régimes matrimoniaux est très hétéroclite et est le reflet pour chaque pays de ses conceptions culturelles, religieuses ou familiales.

Il existe en effet un droit fondamental relatif à l'absence de discrimination. Ainsi, la Cour de cassation, dans un arrêt de 1998 ^{1535896690593}, a accepté de faire jouer l'exception d'ordre public contre la loi suisse qui organisait une répartition discriminatoire des biens au regard du sexe des époux ^{1542470064113}. Il est certain que le règlement autoriserait dans des cas similaires le déclenchement de l'ordre public.

L'ordre juridique de référence est celui du for : si le juge français est saisi, c'est au regard de l'ordre juridique français que sera appréciée la contrariété à l'ordre public.

Ainsi, une loi étrangère établissant une inégalité fondée sur le sexe, la religion, la nationalité ou l'appartenance à une minorité pourrait être écartée sur le fondement d'une contrariété à l'ordre public. Il sera alors appliqué la loi du for.

Toutefois, le considérant 54 du règlement n° 2016/1103 ^{1535902010132}prévoit que la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne devra en tout état de cause être respectée.

Ainsi un pays contractant ne connaissant pas le mariage entre personnes de même sexe (par ex., la Bulgarie) pourrait au titre de son ordre public vouloir écarter une loi étrangère reconnaissant des effets patrimoniaux à une telle union. Cependant, ce refus ne pourrait pas être mis en œuvre, le principe de non-discrimination étant un droit fondamental contenu dans l'article 21 de la Charte.

Il faut noter que, dans ce cas, le juge saisi aurait toujours la possibilité de décliner sa compétence en vertu de l'article 9.1. du règlement ^{1535903051075}.