L'objet du choix

Comme la convention de Rome, le règlement confère aux parties la liberté de choisir n'importe quelle loi, même si elle ne présente aucun lien objectif avec le contrat. Bien que le règlement ne le prévoie pas, on s'accorde à dire cependant que ce choix ne doit pas être entaché de fraude ^{1545990711173}.

La loi choisie par les parties doit être une loi étatique. Le règlement n'a pas suivi la proposition faite par la Commission en 2005 qui prévoyait au paragraphe 2, alinéa 1, de l'article 3 du règlement Rome I que les parties pouvaient « également choisir comme loi applicable des principes et règles de droit matériel de contrats, reconnus au niveau international ou communautaire », en ajoutant à l'alinéa 2 : « Toutefois, les questions concernant les matières régies par ces principes ou règles et qui ne sont pas expressément tranchées par eux seront réglées selon les principes généraux dont ils s'inspirent, ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable à défaut de choix en vertu du présent Règlement ». Il appartiendra donc à la loi étatique choisie par les parties de dire si, éventuellement, elle intègre dans son ordre juridique les principes Unidroit ou toute autre codification privée qui paraîtrait pertinente. Le considérant 13 du règlement suivant lequel : « Le présent Règlement n'interdit pas aux parties d'intégrer par référence dans leur contrat un droit non étatique ou une convention internationale » reste cependant difficile à interpréter. S'il signifie que les parties peuvent directement se référer à un droit non étatique, il se trouve en contradiction frontale avec l'article 3, § 1. Le considérant 14 ajoute en outre que : « Si la Communauté adopte dans un instrument juridique spécifique des règles matérielles de droit des contrats, y compris des conditions générales et des clauses types, cet instrument peut prévoir que les parties peuvent choisir d'appliquer ces règles ». Certains auteurs estiment que rien ne s'oppose à ce que les parties puissent décider qu'aucune loi ne s'impose à elle ou qu'elles se réfèrent à des règles non étatiques sous réserve de l'application des lois de police du for ou même étrangères ^{1545990758397}.

L'article 3 du règlement Rome I consacre la possibilité d'un dépeçage en énonçant que par leur choix, « les parties peuvent désigner la loi applicable à totalité ou à une partie seulement de leur contrat ». Théoriquement, les parties peuvent donc soumettre chacun des aspects du contrat (indexation, lésion, résolution pour inexécution…) à une loi différente. En pratique, par souci de cohérence et de respect des ensembles législatifs, il est préférable qu'il ne soit pas procédé à un découpage du contrat et que le tout soit soumis à une même loi. Si les parties soumettent différents aspects du contrat à des lois différentes, elles pourraient se trouver dans une situation inextricable. Ainsi en est-il, par exemple, si elles font régir les obligations de l'une des parties par une loi A et les obligations de l'autre par une loi B et que, selon la loi A, l'inexécution de la première obligation est si grave qu'elle doit provoquer la résolution du contrat tandis que, selon la loi B, l'exécution réciproque reste exigible. Dans ce genre de situations, il a été proposé de considérer que le dépeçage pratiqué par les parties devrait être considéré comme ineffectif et que le juge devrait rechercher la loi objectivement applicable ^{1545990861992}. Ces difficultés pourraient être aggravées dans le cadre d'un contrat de vente immobilière dans la mesure où, en cas de choix de loi applicable par les parties, cette loi-là se trouvera déjà en concurrence avec la loi du lieu de situation de l'immeuble. C'est pourquoi il est préférable que les parties soumettent expressément le contrat de vente immobilière à la loi du lieu de situation de l'immeuble.

Les modifications de la lex contractus choisie par les parties s'imposent-elles à elles ou au contraire y a-t-il pétrification de la loi choisie par les parties ? Il est généralement admis que si la loi choisie vient à être modifiée après la conclusion du contrat et que les dispositions nouvelles sont applicables aux contrats en cours, elles s'appliqueront au contrat ^{1545991124486}. Cette solution est justifiée par cette idée que le choix des parties « s'est porté en fait sur un ordre juridique, qui n'est pas une somme de règles existant à un moment donné, mais un système de sources de normes rattaché à un État ; c'est à ce système qu'elles sont soumises » ^{1545991144904}. Quant à la possibilité pour les parties de prévoir une « clause de gel » ou « de stabilisation » qui permettrait par exemple d'assurer l'équilibre d'un acte dans lequel aura été pratiqué le dépeçage, la doctrine reste partagée. Certains auteurs ne l'admettent pas et prônent de s'en remettre à la loi objectivement applicable s'il est exceptionnellement démontré que les parties n'ont entendu choisi une loi que dans la mesure où elles croyaient pouvoir en geler les règles ^{1545991156872}. D'autres estiment qu'il appartient à la loi choisie de dire si une telle clause est valable et d'autres encore proposent, dans le cas où la modification intervenue se veut applicable aux contrats en cours ^{1545991175028}, d'écarter la loi choisie – s'il s'agit d'une loi étrangère au for – pour contrariété à l'ordre public si la modification bouleverse l'économie du contrat au détriment d'une part ^{1545991184185}.