Les éléments pris en compte pour déterminer la volonté des époux

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

Élément prépondérant : premier domicile commun effectif

Les époux qui n'ont pas choisi de loi applicable à leur régime matrimonial sont généralement présumés avoir fixé leurs intérêts pécuniaires au lieu de leur premier domicile commun.

La Cour de cassation a tout d'abord indiqué qu'il y avait lieu de tenir compte notamment de ce critère ^{1522915742171}, puis principalement de celui-ci ^{1522916226869}.

La question s'est posée de la durée de ce premier domicile matrimonial : en effet, la Cour de cassation ne fixe pas de durée précise mais retient seulement un domicile effectif. Les Cridon, dans leurs consultations, ont estimé que seul un premier domicile commun de plus de deux ans pouvait présenter un tel caractère effectif. Cette solution a été approuvée par la doctrine.

Il faut signaler que l'indice du premier domicile commun, s'il est prépondérant, constitue une présomption simple qui peut être détruite par tout élément de preuve pertinent ainsi que cela a été précisé par la Cour de cassation en 2005 ^{1522917542115}.

Il y a lieu d'analyser les autres éléments pouvant être pris en compte pour déterminer la volonté implicite des époux.

Les autres éléments pouvant être pris en compte

Ces éléments à retenir peuvent être concomitants (a) ou postérieurs (b) au mariage.

Indices concomitants au mariage

La jurisprudence a dans certains cas retenu :

le lieu de célébration du mariage, dans la mesure où il coïncide avec le domicile matrimonial : il permet de renforcer la présomption en faveur du premier domicile commun ;
la nationalité commune des époux : pour des époux vivant en France qui retournent se marier dans leur pays d'origine. La nationalité d'origine et le lieu de célébration du mariage peuvent exceptionnellement caractériser la volonté des époux et permettre d'identifier leur régime matrimonial.

Indices postérieurs au mariage

La Cour de cassation a affirmé à plusieurs reprises que pour déterminer le régime applicable au régime matrimonial d'époux mariés sans contrat, il y avait lieu de se placer au moment du mariage.

Toutefois, les juges peuvent prendre en compte des circonstances postérieures au mariage. Le plus souvent, cela sera pour renforcer la présomption en faveur du domicile commun. Certains arrêts utilisent cependant des éléments postérieurs à la célébration pour désigner la loi applicable au mariage suivant le principe de proximité ^{1522919784389}.

Cette possibilité de retenir des indices postérieurs au mariage a été critiquée en doctrine.

Concernant les époux mariés en Algérie avant l'indépendance fixée au 1^er janvier 1963, il convient de distinguer selon leur religion pour déterminer leur régime. En effet, la France reconnaissait avant l'indépendance le statut personnel des Algériens et pour les musulmans l'absence de régime matrimonial ou un régime assimilable à celui de la séparation de biens.

Régime matrimonial mentionné dans un acte notarié

Dans certains cas, il arrive que le régime matrimonial des époux soit mentionné dans un acte notarié, par exemple un acte de vente établi après le mariage. Il faut souligner que même si l'acte a été conclu par les deux époux, cette déclaration faite postérieurement au mariage est sans effet. Afin d'éviter toute ambiguïté, le notaire devra recueillir la déclaration des époux sur leur premier domicile commun et définir ainsi leur régime matrimonial ^{1535544663081}.