Les effets de la mutabilité volontaire

L'article 6 de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 énonce que la loi désignée « s'applique à l'ensemble de leurs biens ». Cette expression implique que la désignation s'appliquait aux biens acquis avant et après la désignation de la loi applicable, autrement dit rétroactivement, sous réserve du droit des tiers. Les époux avaient la possibilité de liquider leur régime matrimonial au moment de la désignation pour décider que la désignation ne serait pas rétroactive ^{1528909367238}.

Cette rétroactivité était expressément mentionnée dans le rapport explicatif de la convention rédigée par le professeur Von Overbeck ^{1528909453521}et avait été également admise par l'ensemble de la doctrine ^{1528909467265}.

En outre, la Commission d'État néerlandaise avait opté pour la rétroactivité de la désignation de la loi applicable, en invoquant l'avantage de devoir liquider un seul régime au moment de la dissolution du mariage ^{1528909518027}.

Cependant, la loi n° 97-987 du 28 octobre 1997 modifiant le Code civil pour l'adapter aux dispositions de la convention de La Haye a inséré dans ce dernier l'article 1397-4 qui énonce : « Lorsque la désignation de la loi applicable est faite au cours du mariage, cette désignation prend effet entre les parties à compter de l'établissement de l'acte de désignation et, à l'égard des tiers, trois mois après que les formalités de publicité prévues à l'article 1397-3 auront été accomplies ».

Il s'est alors présenté un conflit entre une loi interne ^{1544350167039}et une convention internationale antérieure à cette loi interne ^{1544350188607}. Or, l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 pose le principe de la primauté de la convention internationale sur le droit interne ^{1528910335826}.

La doctrine s'est alors divisée quant à l'application dans le temps de la loi choisie au cours du mariage :

Devant cette incertitude, les notaires se devaient de se prononcer expressément sur la rétroactivité ou la non-rétroactivité de la loi choisie et envisager avec les époux la meilleure solution : par exemple lors d'un passage de communauté à séparation des biens, la rétroactivité était difficilement envisageable. Pour un passage d'un régime de séparation des biens à un régime de communauté universelle, la rétroactivité pouvait au contraire être conseillée.