Les conditions de fond du mariage

L'article 202-1 du Code civil, modifié par la loi du 4 août 2014, édicte que : « Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle. Quelle que soit la loi personnelle applicable, le mariage requiert le consentement des époux, au sens de l'article 146 et du premier alinéa de l'article 180.

Deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ».

Cet article pose un principe et deux exceptions.

Le principe énonce que lorsque les deux époux ont une nationalité commune, la loi applicable est leur loi nationale. Si tel n'est pas le cas, le Code civil retient un principe d'application distributive des deux lois. Chaque époux doit démontrer qu'il remplit les conditions de sa propre loi nationale pour se marier ^{1544279470472}.

Il existe deux exceptions :

L'une concerne le consentement : l'alinéa 1 de l'article 202-1 du Code civil introduit par la loi du 4 août 2014 exige que le consentement exprimé soit celui du droit français visé par les articles 146 et 180, alinéa 1 du Code civil.

L'autre concerne l'application distributive de deux lois : l'alinéa 2 de l'article 202-1 du Code civil prévoit la possibilité pour les couples de même sexe de se marier dès lors que la loi de l'État sur le territoire duquel l'un des époux a son domicile ou sa résidence le permet. Il faut néanmoins noter que cette possibilité n'est pas ouverte aux ressortissants de pays liés avec la France par des conventions bilatérales qui prévoient que seule la loi personnelle est applicable aux conditions de fond du mariage, sans pouvoir appliquer les exceptions prévues aux alinéas 1 et 2 de l'article. Tel est le cas par exemple du Maroc.

Concernant les mariages célébrés en France, l'ordre public peut néanmoins s'opposer à l'application de la loi étrangère. Il s'opposera par exemple au mariage avant l'âge matrimonial du droit français ou aux mariages pour des motifs religieux qui font une différence entre les femmes et les hommes ^{1529764219343}.

Concernant les mariages célébrés à l'étranger, la notion d'ordre public est atténuée. L'arrêt Chemouni ^{1529764252115}a tranché sur la reconnaissance en France d'un mariage polygamique, le considérant comme valable et produisant ses effets en France, à partir du moment où la loi nationale des deux époux le permettait.