La question du renvoi ne sera que très brièvement évoquée dans la mesure où la pratique notariale est principalement concernée dans deux matières : la lex societatis et, de façon très limitée aujourd'hui, les successions. Il est néanmoins utile de rappeler les principes généraux (I) avant d'évoquer le renvoi en matière notariale (II).
Le renvoi
Le renvoi
Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019
Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 3 janvier 1972, le renvoi était très favorablement admis en matière de filiation. Depuis, la question du renvoi est controversée en la matière
1510330593497.
Les opinions doctrinales majoritaires considéreraient que le recours au renvoi doit être admis dès lors que celui-ci atténue les effets préjudiciables à l'enfant que pourrait entraîner l'application de la loi personnelle de la mère, et également lorsqu'il est favorable à l'enfant en ce qu'il permettrait l'établissement de sa filiation.
À l'inverse, une partie de la doctrine estime que le renvoi n'a pas lieu de jouer en matière de filiation. Il convient de signaler que cette position semble être celle retenue par la jurisprudence
1512029127622.
Le renvoi, qui trouve son origine dans l'arrêt Forgo
1539611816415, est admis en droit français, en matière de succession, de statut personnel et de divorce. Il n'est pas admis en matière de contrats, de forme des contrats et de régime matrimonial. Il est discuté au sujet de la filiation.
Il résulte nécessairement d'un conflit de loi négatif, c'est-à-dire lorsque les États en présence ont chacun des éléments de rattachement qui désignent le système juridique de l'autre
1539611842131.
En matière successorale, il convient d'envisager le renvoi autour de la date charnière du 17 août 2015.
Le règlement Rome I exclut le renvoi par une disposition très claire : « Lorsque la présente Convention [le présent Règlement] prescrit l'application de la loi d'un pays, elle [sic] entend les règles de droit [matériel] en vigueur dans ce pays à l'exclusion des règles de droit international privé [sauf disposition contraire du présent Règlement] »
1546843474256 . Cette solution se comprend : si les parties ont choisi la loi applicable au contrat, le jeu du renvoi reviendrait à déjouer leur volonté ; si elles ne l'ont pas fait, le jeu du renvoi conduirait par hypothèse à l'application d'une loi avec laquelle le contrat présente des liens moins étroits que celle désignée le règlement.
Les principes généraux
Les différents systèmes juridiques utilisent des règles de conflit de lois nationales et la divergence des rattachements utilisés par chaque pays est à l'origine de conflits. Il s'agit d'un conflit entre deux systèmes de droit international privé. En l'occurrence, ce n'est pas un renvoi de compétence juridictionnelle, mais bien un renvoi qui porte uniquement sur la loi applicable. Pour donner un exemple, un juge français est saisi d'une question de statut personnel qui implique un Anglais domicilié en France. La règle de conflit de loi désigne la loi nationale, soit la loi anglaise, mais cette dernière désigne la loi du domicile, soit la loi française. La question se pose de savoir si le juge français doit accepter le renvoi de la règle de conflit anglaise à la loi française. Le renvoi peut être au premier degré (la loi du for désigne une loi étrangère et la loi étrangère désigne la loi du for) ou au second degré (la loi du for désigne une loi étrangère qui désigne une loi tierce que le juge du for accepte). Cette matière a fait l'objet d'un bouillonnement doctrinal pendant des années mais il ne sera repris en l'espèce que le droit positif.
La jurisprudence a admis le renvoi au premier degré par l'arrêt Forgo
1536414781088qui a été confirmé dans un arrêt Soulié
1536414798222en étendant cette acceptation au renvoi au deuxième degré dans un arrêt Marchi
1536414827327Le renvoi s'impose au juge qui doit le mettre en œuvre, si besoin d'office
1536414888579.
Les seules limites sont, d'une part, la mise en œuvre de la loi d'autonomie, qui est exclusive de tout renvoi (cette solution a été consacrée par la Cour de cassation dans un arrêt Mobil North Sea)
1536414902692et, d'autre part, par l'application des règles à coloration matérielle
1544378804340.
En effet, dans ce dernier cas, la règle a pour objectif de retenir un rattachement permettant d'atteindre un résultat. L'application du renvoi s'avérerait contraire à cet objectif. À noter qu'une incertitude demeure sur l'application du renvoi en matière de filiation. Cette question est évoquée par la troisième commission
1544378844844.
Enfin, en droit de l'Union européenne et en droit conventionnel, la question se posera rarement de par le processus d'uniformisation mis en place. Le renvoi n'est donc pas à retenir par le notaire français par l'application de textes européens en matière de régimes matrimoniaux, de divorces et séparations de corps, de successions, de contrats et délits, de procédures collectives. Le seul cas de renvoi prévu par un texte européen est le règlement « Successions » du 4 juillet 2012.
En matière conventionnelle, le renvoi est également exclu en matière de contrats, de régimes matrimoniaux, d'accidents de la circulation, de responsabilité du fait des produits, de protection des incapables.
Après ce bref rappel sur les principes jurisprudentiels, les thèmes plus particulièrement concernés par le renvoi en matière notariale sont abordés.
Le renvoi en matière notariale
Le renvoi ne concerne que quelques matières notariales. Il concerne le règlement des successions, de façon limitée, et ce point est abordé en détail par la troisième commission
1544378893032en distinguant son admission pour un décès avant le 17 août 2015 et après cette date.
Il concerne également la lex societatis
1544378936172. L'arrêt Banque Ottoman
1539436796941illustre parfaitement cette question. Une banque étrangère se livrait à des opérations bancaires sur le territoire français. Son siège social statutaire se situait en Turquie et son siège social réel était situé au Royaume-Uni. Le litige portait sur les obligations d'informations dues par la personne morale à ses actionnaires. Celles-ci n'avaient pas la même étendue selon que l'on appliquait la loi anglaise ou la loi turque. Ces questions relèvent de la lex societatis. Il fallait en conséquence déterminer si la société était de loi française, de loi anglaise ou de loi turque. La cour d'appel de Paris a précisé que la lex societatis était la loi du siège réel, soit la loi anglaise. Or, le système juridique anglais n'est pas fondé sur la théorie du siège, mais sur la théorie de l'incorporation. La loi anglaise a donc décliné sa compétence au profit de la loi turque. Celle-ci détermine la lex societatis par la loi d'immatriculation. La loi turque a accepté sa compétence. La cour d'appel a en l'espèce accepté le renvoi. La portée du renvoi dans ce domaine a longtemps été limitée, car les systèmes juridiques retenaient majoritairement la loi du siège. Depuis une dizaine d'années, beaucoup de systèmes européens ont abandonné la théorie du siège pour adopter la théorie de l'incorporation pour des raisons de simplicité. Cette jurisprudence va donc en principe trouver une nouvelle jeunesse.
Le renvoi est un correctif à la règle de conflit de lois. La loi du for intègre un autre correctif, par l'application de la notion d'ordre public international.