Le moment du choix

La loi applicable peut être désignée avant, pendant, ou après l'enregistrement du partenariat ^{1528640328324}. Mais le règlement ne précise pas si la désignation ou le changement de loi applicable doit obligatoirement résulter des dispositions de la convention partenariale ou de la modification de cette convention, ou si même elle doit être expresse.

Par exemple, on ne sait pas si le fait qu'un partenaire déclare dans un acte de vente que les effets patrimoniaux de son partenariat enregistré sont soumis à une certaine loi est qualifié de désignation de loi applicable au sens du règlement. Par prudence, il convient de retenir la même règle qu'en matière de régimes matrimoniaux et de privilégier un acte établi spécifiquement à cet effet.

L'article 24, § 2 ^{1533119228055}du règlement n° 2016/1104 du 24 juin 2016 permet d'écarter la loi désignée si l'un des partenaires conteste son consentement à ce choix : il peut demander d'appliquer la loi de sa résidence habituelle « s'il ressort des circonstances qu'il ne serait pas raisonnable de déterminer l'effet du comportement de ce partenaire conformément » à la loi choisie.

Cependant, en pratique, le notaire instrumentaire d'une convention partenariale veillera à insérer une clause de désignation expresse de la loi applicable. À défaut d'acte notarié, si les partenaires souhaitent être liés par un pacs sous signature privée en France, ils pourront remplir le formulaire Cerfa n° 15726*02 au sein duquel ils doivent indiquer quel régime ils choisissent et sur lequel est fait mention expresse des articles 515-1 à 515-7-1 du Code civil, sauf ce qui a été dit précédemment ^{1533119329751}.

L'article 3 du règlement Rome I prévoit dans son paragraphe 2 que : « Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d'un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d'autres dispositions du présent Règlement. Toute modification quant à la détermination de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n'affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l'article 11 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers ».

En conséquence, si le choix de la loi applicable se fait généralement dans le contrat, il peut aussi intervenir après la conclusion du contrat. Le texte permet aussi, alors même que les parties avaient au moment de la conclusion du contrat choisi la loi applicable, de modifier ultérieurement ce choix initial et de désigner une autre loi.

Quant à la forme de ce choix ultérieur, qu'il soit tardif ou modificatif, il est généralement admis qu'il obéit aux mêmes règles que le choix concomitant à la conclusion du contrat de base : il doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ^{1545991446733}.

S'il intervient en cours d'instance, ce choix ultérieur peut être compris comme la mise en œuvre de la règle de conflit de lois que constitue la loi d'autonomie ou se rattacher à un accord procédural ^{1545991538222}. Dans le premier cas, ce choix ne sera pas limité au litige en cours, tandis qu'il le sera dans le second cas. S'il est compris comme un accord procédural, ce choix de loi sera en outre régi par la lex fori.

Le choix ultérieur de la loi applicable est assorti de deux limites : d'une part, si le contrat était valable quant à la forme selon l'une des lois désignées par l'article 11, le choix tardif d'une autre loi ne peut affecter sa validité formelle ; d'autre part, la modification de la loi applicable « ne porte pas atteinte aux droits des tiers ». Ainsi, le tiers qui aura cautionné l'une des parties au contrat ne verra pas son obligation aggravée par le changement de loi applicable au contrat même si la loi nouvellement applicable augmente l'obligation du débiteur ^{1545991611170}.

En revanche, le règlement ne précise pas quelle est la portée de la loi ultérieurement choisie par les parties, mais l'on s'accorde à considérer qu'elle a en principe un effet rétroactif, sous réserve que les parties décident du contraire et qu'elles pratiquent ainsi un « dépeçage temporel » ^{1545991639071}.