Le choix peut ensuite être tacite

Le choix tacite devra découler « de façon certaine », soit des dispositions du contrat, soit des circonstances de la cause.

Il résultera de façon certaine des dispositions du contrat en cas d'acceptation d'un contrat type ou d'un contrat d'adhésion régi par un système juridique particulier ^{1545989927014}, ou encore, en cas de référence à des articles d'un code d'un pays déterminé ^{1545989958514}. Mais encore faut-il, dans ce dernier cas, que la référence soit significative d'un choix de loi et que le texte visé ne s'impose pas à un autre titre, notamment en tant que loi de police, ou qu'il porte sur des aspects secondaires de l'opération contractuelle, telle la stipulation d'une clause pénale ^{1545990001544}. Ainsi, les références qui peuvent exister dans un acte de vente dressé par un notaire français à des textes de droit français, notamment au Code de la construction et de l'habitation ou au Code de la santé publique pourraient être interprétées comme valant choix implicite de la loi française pour l'ensemble du contrat ^{1545990034559}. En revanche, la langue employée pour la rédaction du contrat ou la monnaie choisie ne devrait pas être comprise comme un choix tacite de loi applicable.

Le choix tacite peut résulter ensuite de façon certaine des circonstances de la cause. L'intervention d'un officier public hors de son pays (consul) pourrait faire présumer que les parties ont entendu voir appliquer la loi de l'État dont cette autorité tient ce pouvoir ^{1545990099408}. Mais la question du choix tacite se pose généralement au sujet de contrats liés. Le considérant 20 du règlement Rome I indique que les liens entre plusieurs contrats sont à prendre en compte pour faire jouer la clause d'exception et ces liens sont également mentionnés au considérant 21 pour décider du pays qui a les « liens les plus étroits » avec le contrat. La doctrine estime cependant que l'existence de contrats liés ne doit pas conduire systématiquement à les soumettre à la loi choisie pour l'un d'eux et que même si la prévisibilité et la sécurité juridique doivent en souffrir, il convient de laisser aux tribunaux le soin d'apprécier dans chaque espèce si le lien entre deux ou plusieurs contrats justifie ou non de les soumettre à la même loi ^{1545990140242}.

La question de la loi applicable au contrat de cautionnement est une illustration des tensions qui peuvent exister entre la loi applicable au contrat principal et la loi applicable au contrat accessoire. À cet égard, avant l'entrée en vigueur de la convention de Rome, la Cour de cassation avait posé pour principe que « le contrat de cautionnement est soumis à sa loi propre », ajoutant toutefois qu'« il y a lieu de présumer, dans le silence de la convention à cet égard, qu'il est régi par la loi de l'obligation garantie » ^{1545990197123}. Elle avait ensuite confirmé ce principe sous l'empire de la convention de Rome ^{1545990268856}avant de laisser penser, par un arrêt du 12 octobre 2011, qu'elle avait abandonné l'autonomie conflictuelle du contrat de cautionnement au profit de la soumission à la loi du contrat principal garanti ^{1545990259910}. Plus récemment, tout en réaffirmant l'autonomie du contrat de cautionnement, la Cour de cassation a retenu que la loi applicable au contrat principal constituait un indice au moment d'établir le pays des liens les plus étroits avec le contrat de cautionnement ^{1545990212491}. L'existence d'un choix tacite en faveur de la loi désignée par les parties au contrat principal ne pourra donc résulter uniquement du caractère accessoire du contrat de cautionnement, mais ce dernier pourra être pris en compte au titre des circonstances de la cause.

L'existence d'un choix tacite peut-elle résulter d'une clause attributive de juridiction ? Le considérant 12 du règlement Rome I prévoit qu'un « accord entre les parties visant à donner compétence exclusive à une ou plusieurs juridictions d'un État membre pour connaître des différends liés au contrat devrait être l'un des facteurs à prendre en compte pour déterminer si le choix de la loi a été clairement énoncé ». La présomption en faveur de la loi de l'État dont les tribunaux ont été désignés qui était initialement prévue par la proposition de la Commission n'a pas été reprise par le règlement. La clause attributive de juridiction constitue simplement un indice au moment d'établir l'existence d'un choix tacite. En revanche, le considérant 12 reste muet sur la valeur d'une clause d'arbitrage.

Quoi qu'il en soit, cette recherche de volonté tacite risque de s'avérer malaisée, la jurisprudence ne se satisfaisant pas d'une volonté simplement implicite ^{1545990572555}.

C'est pourquoi, si les parties s'entendent sur l'application d'une loi en particulier, il est important qu'une clause de choix exprès soit insérée au contrat, sans pouvoir s'en tenir à un choix tacite. Dans le cadre du contrat de vente immobilière, elles pourront choisir comme loi applicable à leur contrat une autre loi que la loi du lieu de situation de l'immeuble, mais, dans la mesure où cette loi aura vocation à s'appliquer à de nombreux aspects (V. infra, n° ), il est souhaitable que les parties ne désignent pas une loi différente. Il appartient donc au notaire d'éclairer les parties sur ce point et de leur conseiller de soumettre le contrat de vente à la loi du lieu de situation de l'immeuble.