Le champ d'application des articles 5 de la convention de Rome et 6 du règlement Rome I

– Un consommateur et un professionnel. – La convention et le règlement définissent le consommateur comme celui qui agit « pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle  », mais le règlement précise qu'il doit s'agir d'une personne physique ^{1545996851632}. Ainsi, le professionnel qui agit pour les besoins de son activité mais en dehors de sa spécialité (par ex., le médecin qui achète un ordinateur) n'est pas un « consommateur  » au regard de la convention de Rome ou du règlement Rome I. Le cocontractant du consommateur doit, quant à lui, agir dans le cadre de son activité professionnelle. L'article 6, paragraphe 1, du règlement le dit expressément en imposant que le contrat soit passé entre une personne physique consommateur et un professionnel agissant dans l'exercice de son activité professionnelle. La vente d'occasion entre deux particuliers ou le contrat conclu entre deux consommateurs ne relèvent donc pas du champ d'application de la règle spécifique. En revanche, peu importe le lieu de résidence habituelle du consommateur. Les règles posées par la convention et le règlement s'appliquent qu'il ait sa résidence habituelle sur le territoire d'un État membre de l'Union européenne ou sur le territoire d'un État tiers.

– Contrats visés par l'article 5 de la convention de Rome. – La convention ne vise que les « contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers ou de services » ou les « contrats destinés au financement d'une telle fourniture ». Entrent donc dans le champ de l'article 5 le contrat de vente de marchandises, le contrôle de prêt, de crédit-bail, de fourniture d'enseignement et les opérations à terme dans une bourse étrangère ^{1545996875662}. En revanche, le crédit immobilier n'y est pas inclus ^{1545996883756}. Il relève donc des règles générales des articles 3 et 4 sous réserve de l'application des lois de police. Par ailleurs, le contrat de transport est expressément exclu de l'article 5, car la compétence privilégiée de la loi de résidence habituelle du consommateur n'est pas appropriée pour ce type de contrat ^{1545996904208}, de même que « le contrat de fourniture lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle » ^{1545996898614}. En revanche, l'article 5 s'applique au contrat portant sur un « voyage organisé » comprenant transport, mais aussi hébergement, nourriture, conférences, etc. Conv. Rome, art. 5, § 5. .

– Les circonstances dans lesquelles le contrat peut donner lieu à protection dans la convention de Rome. – L'article 5, § 2, énumère trois circonstances dans lesquelles les règles protectrices du consommateur doivent s'appliquer.

Le premier cas est celui où la conclusion du contrat a été précédée dans le pays de la résidence habituelle du consommateur d'une proposition spécialement faite (démarchage à domicile, envoi d'un catalogue ou d'une proposition personnelle par courrier ou par intermédiaire) ^{1545997072120}ou d'une publicité (par voie de radio, télévision, presse écrite, affichage) si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat. Peu importe où le contrat a été juridiquement conclu, du moment que c'est dans le pays de résidence habituelle que la consommateur a signé les documents qui lui étaient présentés ou a envoyé sa commande au fournisseur ^{1545997081152}. La protection du consommateur se comprend facilement dans cette hypothèse, le consommateur ayant été sollicité chez lui.

Le deuxième cas dans lequel les règles protectrices s'appliquent est celui où le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande dans le pays de résidence habituelle du consommateur. Là aussi, la protection du consommateur se comprend aisément.

Enfin, le troisième cas visé par l'article 5 est celui où le contrat est une vente de marchandises et où le consommateur s'est déplacé du pays de sa résidence habituelle dans un pays étranger et y a passé la commande, à la condition que le voyage ait été organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente. Sont ici visées les ventes effectuées dans le cadre « d'excursions transfrontières » ^{1545997197959}.

Dans ces trois situations, seul le consommateur « passif » est protégé. Le consommateur « mobile » ou « actif » qui, lors d'un séjour à l'étranger, effectue des achats ou qui, de retour chez lui, adresse une commande à fournisseur rencontré sur son lieu de vacances, est quant à lui soumis aux règles générales des articles 3 et 4.

– Contrats visés par l'article 6 du règlement Rome I. – Le champ d'application du règlement est plus large que celui de la convention. A priori tous les contrats de consommation bénéficient de l'article 6 du règlement ; la restriction aux contrats de fournitures d'objets mobiliers corporels et aux contrats de services au consommateur qui figurent dans la convention de Rome a disparu dans le règlement. La protection pourra maintenant s'étendre à des contrats comme les contrats de crédit même non affectés à la fourniture de marchandises ou de services. Toutefois, le paragraphe 4 exclut les catégories de contrat auxquelles les règles de l'article 6 ne s'appliquent pas. Comme dans la convention de Rome, sont exclus le contrat de transport et le contrat de fourniture de services lorsque les services doivent être fournis au consommateur exclusivement dans un pays autre que celui de sa résidence habituelle. De même, sont exclus des règles protectrices les contrats portant sur des droits réels immobiliers ou droit d'utilisation d'un immeuble autres que le time-sharing, les contrats concernant des instruments financiers dès lors qu'il ne s'agit pas de fourniture de services financiers, et enfin les contrats conclus dans des systèmes multilatéraux.

– Les circonstances dans lesquelles le contrat peut donner lieu à protection dans le règlement Rome I. – Les circonstances dans lesquelles le contrat doit avoir été conclu ont été largement simplifiées. Il suffit, pour que l'article 6 s'applique, que le professionnel exerce son activité professionnelle dans le pays de la résidence habituelle du consommateur, ou « par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays dont celui-ci ». La première situation vise le consommateur qui contracte avec un professionnel étranger mais ayant des établissements sur le territoire de sa résidence. Ce serait par exemple le cas d'un consommateur français se rendant en Allemagne pour contracter un crédit auprès d'une banque allemande qui a également des établissements en France ^{1545997360889}. Mais l'article 6 du règlement Rome I pose comme condition que le contrat « rentre dans le cadre de cette activité » (exigence posée pour les deux situations visées par l'article). Il faudrait donc que le contrat conclu par le consommateur entre dans le cadre de l'activité professionnelle exercée dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle (ce que le considérant 25 invite à penser puisqu'il pose comme condition que le « contrat de consommation ait été conclu dans le cadre des activités commerciales ou professionnelles exercées par le professionnel dans le pays en question (pays de la résidence habituelle du consommateur) ». La seconde situation vise, outre le premier cas visé par la convention de Rome (publicité, démarchage, vente à distance), l'hypothèse du commerce électronique. Le considérant 24 du règlement précise que la notion « d'activité dirigée », présente également dans le règlement Bruxelles I, doit faire l'objet d'une interprétation harmonieuse dans les deux règlements. Et ce même considérant fait expressément référence à une déclaration conjointe du Conseil et de la Commission à propos de l'article 15 du règlement Bruxelles I selon laquelle : « Il ne suffit pas qu'une entreprise dirige ses activités vers l'État membre du domicile du consommateur, ou vers plusieurs États dont cet État membre, il faut également qu'un contrat ait été conclu dans le cadre de ces activités » et « le simple fait qu'un site internet soit accessible ne suffit pas (...), encore faut-il que ce site internet invite à la conclusion de contrats à distance et qu'un contrat ait effectivement été conclu à distance, par tout moyen. À cet égard, la langue ou la monnaie utilisée par un site internet ne constitue pas un élément déterminé ». Il faut donc se référer à la jurisprudence de la Cour de justice relative à l'article 15 du règlement Bruxelles I. À cet égard, la Cour a, dans un arrêt du 7 décembre 2010 ^{1546002338951}, fourni des précisions importantes : « Les éléments suivants, dont la liste n'est pas exhaustive, sont susceptibles de constituer des indices permettant de considérer que l'activité du commerçant est dirigée vers l'État membre du domicile du consommateur, à savoir la nature internationale de l'activité, la mention d'itinéraires à partir d'autres États membres pour se rendre au lieu où le commerçant est établi, l'utilisation d'une langue ou d'une monnaie autres que la langue ou la monnaie habituellement utilisées dans l'État membre dans lequel est établi le commerçant avec la possibilité de réserver et de confirmer la réservation dans cette autre langue, la mention de coordonnées téléphoniques avec l'indication d'un préfixe international, l'engagement de dépenses dans un service de référencement sur internet afin de faciliter aux consommateurs domiciliés dans d'autres États membres l'accès au site du commerçant ou à celui de son intermédiaire, l'utilisation d'un nom de domaine de premier niveau autre que celui de l'État membre où le commerçant est établi et la mention d'une clientèle internationale composée de clients domiciliés dans différents États membres. Il appartient au juge national de vérifier l'existence de tels indices. En revanche, la simple accessibilité du site internet du commerçant ou de celui de l'intermédiaire dans l'État membre sur le territoire duquel le consommateur est domicilié est insuffisante. Il en va de même de la mention d'une adresse électronique ainsi que d'autres coordonnées ou de l'emploi d'une langue ou d'une monnaie qui sont la langue et/ou la monnaie habituellement utilisées dans l'État membre dans lequel le commerçant est établi ». La condition de direction des activités repose donc sur un faisceau d'indices et implique une démarche, assez proche de celle mise en œuvre pour apprécier les liens étroits, consistant à analyser in concreto un grand nombre de données factuelles ^{1546002404309}.

Par ailleurs, à la différence de ce qui était prévu dans la proposition du 15 décembre 2005, l'article 6 du règlement ne réserve pas la possibilité pour le professionnel de prouver qu'il ignorait le lieu de résidence habituelle du consommateur et que cette ignorance ne lui était pas imputable.