L'autorité locale dans les pays de droit musulman

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

De même que la diversité des systèmes decommon lawa précédemment conduit à faire des choix quant à la description des caractéristiques de leur activité «notariale», l'évocation du droit musulman sera limitée au seul ordre juridique marocain.

Même si l'Algérie, la Tunisie, ou encore pour des raisons nouvelles d'expatriation de Français, le Qatar, l'Arabie saoudite ou les Émirats arabes unis mériteraient d'être abordés dans le périmètre de leurs activités notariales et de leurs autorités locales qui les exercent ^{1543056856163}, les limites de l'ouvrage imposent des choix.

En effet, les pays musulmans pratiquent différents droits issus de plusieurs grandes écoles de droit qui interprètent et appliquent les règles du Coran ^{1543056582038}.

Pour cette raison, seul l'exemple du notariat marocain sera évoqué ici, du fait de la coexistence de deux types de notariat dans ce Royaume ^{1543059425072}.

Le notariat marocain de type confessionnel

Le premier type de notariat qui retiendra ici l'attention est le notariat confessionnel, au regard tant du statut personnel que successoral.

Ce type de notariat comprend trois catégories de notaires, en fonction des confessions :

le notaire adoulaire, institué par la loi coranique, compétent pour les affaires religieuses des musulmans ;
le notaire rabbinique, institué par la loi mosaïque, compétent pour les affaires civiles des personnes de confession israélite ;
le notaire non musulman et non rabbinique, qui correspond au notaire de type latin, compétent pour la rédaction de contrats notariés dispensés d'homologation.

Aux côtés du notariat confessionnel, il existe le notariat de droit civil.

Le notariat marocain de type «droit civil»

Le notariat de droit civil comprend :

l'adoul, compétent pour les transactions immobilières concernant les biens non immatriculés à la conservation foncière et des hypothèques ;
lessouffrims, responsables des actes de droit coutumier ;
les notaires non musulmans et non rabbiniques, compétents pour exercer les activités relevant du droit des sociétés, qu'elles soient civiles ou commerciales, ainsi que des sociétés de fait, des transactions immobilières concernant les biens immatriculés à la conservation foncière et des hypothèques, ainsi que des procurations ou des actes solennels.

Par ailleurs, le statut de ces derniers, jusqu'alors dénommés officiellement «notaires modernes» a fait l'objet d'une importante réforme depuis 2013 ^{1543059362368}.

Officier public, le notaire est nommé par arrêté du chef du gouvernement, après avoir été admis au concours d'accès à la profession de notaire, et fait l'objet d'un certain nombre de vérifications (ne pas avoir eu de condamnation ou de sanction dans le cadre de la fonction publique ou des professions libérales, jouir de ses droits civiques et civils, être de bonne moralité et avoir de bonnes mœurs) ^{1543139091050}.

Si, depuis la réforme du 15 juin 2013, le notaire marocain a perdu son qualificatif de «moderne», il n'en demeure pas moins des plus modernes : l'activité notariale marocaine évolue en effet très rapidement vers l'avènement d'un écosystème notarial digital, de très nombreux applicatifs permettant des connexions et des transferts de données avec les différents sites des administrations (conservation foncière, cadastre…).

Le droit que le notaire marocain pratique est continental, de type «droit latin». La langue utilisée est le français, et son champ de compétence est très étendu : du statut personnel et successoral des non-musulmans, et des non-israélites, quelle que soit leur nationalité, à la vie juridique des sociétés de personnes et de capitaux (de la constitution aux dépôts, de la vie sociale à la dissolution), la vie juridique quotidienne (procurations), du commerce (vente, bail de fonds de commerce) et des commerçants individuels.

Il est possible de déduire de ce qui vient d'être dit que le notaire marocain, soumis au statut professionnel issu de la loi du 15 juin 2013, satisfait le plus de critères assurant la cohérence dans la recherche de l'équivalence.

Cette diversité du notariat dans un même ordre juridique est bien représentative des pays de droit musulman, qui traditionnellement distinguent l'activité desadouls, de celle descadis.

Distinction traditionnelle

De façon générale, au-delà du notariat marocain, l'activité «notariale» de droit musulman s'articule entre lesadoulsà qui les parties exposent leur accord, que lesadoulsrédigent dans des contrats appelésadlya, et lescadisqui homologuent les actes adoulaires en leur conférant le caractère authentique, par la mention qu'ils apposent, appeléekhitab ^{1543062099188}.

A l'exception du notariat marocain, la combinaison des attributions entre l'adoulet lecadine devrait cependant pas être tenue pour équivalente à l'authenticité attachée à un acte notarié français.

En effet, d'une part, lesadoulsqui rédigent l'acte que les parties souhaitent passer n'ont pas forcément toutes les connaissances juridiques requises et, d'autre part, si lecadia les connaissances juridiques, il n'est pas le rédacteur de l'acte qu'il ne fait qu'homologuer ^{1543062492624}.

De tout ce qui précède, que l'acte provienne d'un pays decommon lawou d'un pays de droit musulman, l'équivalence qui assure l'acceptation en France d'un acte reçu comme ayant un caractère authentique n'est pas si aisée à déterminer, même si un arrêt récent de la Cour de cassation vient rappeler le principe de présomption de validité étudié ci-dessus, n° ^{1543065216926}.

La Haute Cour énonce en effet qu'un acte notarié mentionnant que chaque héritier a donné procuration à un mandataire qui avait signé l'acte en leur nom, doit être considéré de la même manière qu'un acte notarié français, les affirmations du notaire portugais ayant la même force probante que son confrère français, sauf aux parties à introduire au Portugal une procédure d'inscription de faux.

De cet arrêt, un auteur retient que le principe qui y est énoncé demeure pleinement d'actualité pour tous les actes authentiques émanant d'État tiers à l'Union européenne ^{1543065839996}.

Cette présomption de validité s'applique sauf dans les cas où l'acte notarié établi à l'étranger est contesté. Ceci sera la deuxième limite au principe de présomption de validité.

À retenir

De tout ce qui précède, il résulte que l'analyse de cohérence au regard du principe d'équivalence doit être effectuéein concreto, au cas par cas. Aucune règle générale ne peut s'appliquer en la matière, compte tenu de la grande diversité de systèmes : l'étude de la fonction de l'organe public étranger détermine en effet si l'acte est équivalent ou pas à l'acte notarié dressé par un notaire français ^{1543082825485}.

Sous ces seules conditions, le principe de droit commun de validité peut être appliqué.