La position du juge judiciaire sur le contrôle de conventionnalité

La Cour de cassation a tiré les conséquences du refus de la position du Conseil constitutionnel et s'est rapidement reconnue compétente pour traiter les conflits entre traités internationaux et lois internes. La Cour a fait rapidement prévaloir les exigences de primauté, d'effectivité et d'immédiateté du droit de l'Union européenne. L'arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975 ^{1544346048256}a écarté une loi française imposant une taxe, comme contraire au traité de Rome, alors même que cette loi était postérieure à l'entrée en vigueur du traité. Mais la Cour de cassation s'est fondée non seulement sur le principe de la primauté du droit de l'Union, sur son caractère propre, absolu et illimité, mais aussi sur l'article 55 de la Constitution, norme interne au droit français.

Par ailleurs, la Cour ne se reconnaît pas le pouvoir de contrôler le respect du principe de la réciprocité, car « il appartient au seul gouvernement de dénoncer un traité ou d'en suspendre son application » ^{1521377944937}.

Une autre norme internationale exerce une influence grandissante sur notre droit interne : la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (la Convention européenne des droits de l'homme), signée par les États membres du Conseil de l'Europe le 4 novembre 1950, ratifiée par la France le 3 mai 1974 et son instrument de contrôle, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) mise en place en 1959 et qui siège à Strasbourg. Tous les États signataires se sont engagés à se conformer à ses arrêts. Cette convention pose un socle démocratique commun à tous les États membres. Il en résulte des obligations à la charge de chaque État, non soumises au principe de réciprocité.

Les décisions de la Cour européenne des droits de l'homme peuvent conduire les juridictions françaises à modifier leur jurisprudence. C'est ainsi que la Cour a renoncé à sa jurisprudence s'opposant à ce que la France transcrive l'acte de naissance d'un enfant né d'une convention de gestation pour autrui ^{1532185669250}.

Face à la protection offerte par la Convention, la nature même du contrôle de la Cour de cassation est en cours d'évolution. Dépassant son rôle traditionnel de contrôle de la conventionnalité d'une norme nationale, la Cour accepte désormais de s'assurer que l'application d'une norme interne n'a pas, au regard des circonstances de l'espèce, des conséquences excessives heurtant un droit fondamental. Elle procède à un contrôle de proportionnalité qui l'oblige à peser les intérêts en présence pour déterminer si un juste équilibre est ménagé entre les droits fondamentaux des parties ^{1532186194294}.