La forme de la désignation de la loi applicable

L'article 23 du règlement n° 2016/1104 du 24 juin 2016 portant sur la « validité quant à la forme de la convention sur le choix de la loi applicable » impose des règles formelles minimales : un écrit daté et signé par les deux partenaires.

Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite.

Cet article impose en outre une exigence supplémentaire: il faut distinguer selon la résidence habituelle des partenaires dans un ou plusieurs États membres participants au moment de la conclusion de leur convention ainsi qu'il suit :

« 2. Si la loi de l'État membre dans lequel les deux partenaires ont leur résidence habituelle au moment de la conclusion de la convention prévoit des règles formelles supplémentaires pour les conventions partenariales, ces règles s'appliquent.

 3. Si, au moment de la conclusion de la convention, les partenaires ont leur résidence habituelle dans des États membres différents et si les lois de ces États prévoient des règles formelles différentes pour les conventions partenariales, la convention est valable quant à la forme si elle satisfait aux conditions fixées par l'une de ces lois.

 4. Si, au moment de la conclusion de la convention, seul l'un des partenaires a sa résidence habituelle dans un État membre et si cet État prévoit des règles formelles supplémentaires pour les conventions partenariales, ces règles s'appliquent ».

Ainsi, lorsqu'un pacs est enregistré en France entre deux partenaires résidant en Belgique au moment de la convention, la forme notariée sera requise pour de l'établissement de celle-ci ^{1533118422720}.

L'article 11 de la convention énonce que : « La désignation de la loi applicable doit faire l'objet d'une stipulation expresse ou résulter indubitablement des dispositions d'un contrat de mariage ». Nul besoin d'homologation, d'établissement d'un état liquidatif, d'accord des enfants donc, et aucune exigence de délai n'était posée. Il s'agissait d'une opération peu coûteuse, en comparaison avec le changement de régime matrimonial qui parfois nécessitait l'homologation judiciaire.

Cette désignation était possible à tout moment, qu'il y ait eu ou non établissement d'un contrat de mariage et que les époux aient été mariés avant ou après le 1^er septembre 1992.

Le notaire pouvait profiter d'une opération d'achat, de vente, de donation... pour conseiller l'établissement de cet acte à ses clients.

Toutefois, il était fortement conseillé d'établir le choix de loi dans un acte à part dans les formes d'un contrat de mariage.

L'article 23 du règlement du 24 juin 2016 reprend les mêmes termes que le règlement sur les partenariats enregistrés et exige que la convention désignant la loi applicable soit « formulée par écrit, datée et signée par les deux époux » et admet même « toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention ».

Cet article ajoute en son paragraphe 2 les règles formelles supplémentaires énoncées à l'article 23 du règlement n° 2016/1104 (« EPPE ») qu'il n'est donc pas pertinent de reprendre ici.

Il s'agit donc d'une convention matrimoniale, qui doit à la fois obéir aux exigences formelles imposées par la loi désignée et à celles imposées par la loi de l'État membre dans lequel se situe la résidence habituelle des époux.

Ce formalisme reprend les exigences rappelées dans l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 13 décembre 2017 ^{1528968013482}.

La désignation de la loi applicable peut intervenir avant, pendant ou après la célébration du mariage des époux ^{1528968248797}.

En effet, dans certains pays les époux optent au moment de la célébration de leur mariage pour un régime matrimonial et donc pour une loi applicable, comme par exemple en Italie, à Monaco, et dans certains pays d'Afrique.

À cet égard, il est rappelé que cette option devra être consignée dans un acte signé par les deux époux pour être reconnu valable en la forme au regard du règlement.