La capacité et la protection des incapables

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

La loi française distingue les incapacités générales et spéciales et cette division a été reprise pour déterminer les règles de conflit de lois en droit international privé. En droit français, les incapacités générales sont celles qui atteignent les personnes pour tous les actes et recouvrent toutes les incapacités d'exercice (minorité, tutelles…), qu'elles soient d'origine légale ou judiciaire. Les incapacités spéciales gèrent quant à elles les personnes à l'occasion d'un acte particulier.

En droit international privé, les incapacités spéciales revêtent un caractère exceptionnel et sont soumises à la loi applicable à l'institution dont elles dépendent. Les incapacités spéciales de recevoir, telles les donations de biens présents, sont soumises à la loi du contrat ou à la loi des effets du mariage. Les incapacités de disposer à titre gratuit sont soumises à la loi successorale anticipée, soit la loi qui, en vertu du règlement « Successions », aurait été applicable à la succession de la personne ayant pris la disposition si elle était décédée le jour de son établissement ^{1543587585426}.

Les règles particulières qui gèrent les incapacités générales des mineurs sont en principe aujourd'hui régies en droit français par le règlement européen n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 qui définit des règles de conflit de juridictions (A). Si l'enfant ne réside pas habituellement dans un État membre (B), les traités internationaux sont susceptibles de s'appliquer. Une convention internationale détermine également les règles de conflit de lois pour les majeurs. Enfin, lorsque l'enfant mineur ne réside ni dans un État membre ni dans un État partie ayant ratifié une convention de La Haye, il sera fait application des règles de droit français (C).

Règlements européens

Le règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003, relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, dit « Bruxelles II bis » est entré en vigueur le 1^er août 2004 dans tous les États membres à l'exception du Danemark. Son applicabilité a été différée au le 1^er mars 2005. Ce règlement a abrogé le règlement n° 1347/2000 dit « règlement Bruxelles II ». Il évoque donc la question des conflits de juridiction ^{1544196853963}Cependant, il est néanmoins brièvement évoqué dans cette partie, car, en l'espèce, le notaire doit connaître le juge compétent pour autoriser les actes, indépendamment de toute action contentieuse.

Le champ de compétence du règlement est plus large que la convention de La Haye du 19 octobre 1996, notamment sur la question de la responsabilité parentale. Le règlement et la convention sont en concurrence sur la compétence, la reconnaissance et l'exécution des jugements. Le règlement prime la convention, mais pour toutes les questions non traitées par celui-ci, le notaire français devra se référer aux règles de la convention de La Haye.

L'article 8 donne une compétence générale au juge de l'État de la résidence habituelle de l'enfant. Cette notion a été définie par la Cour de justice de l'Union européenne ^{1529762581074}. À défaut de pouvoir définir la résidence habituelle ou dans le cas de danger du mineur, c'est la juridiction de l'État sur le territoire duquel l'enfant est présent qui est compétent. Le règlement s'applique notamment en matière de responsabilité parentale, de droit de garde et de visite, mais aussi en matière de tutelle et curatelle, de placement, de désignation des personnes chargées de s'occuper de la personne ou des biens de l'enfant, de représentation, d'assistance, ou encore pour ce qui concerne les mesures de protection liées à l'administration, à la conservation ou à la disposition de ses biens.

Les conventions internationales concernant les mineurs et les majeurs

Les conventions internationales concernant les mineurs

La Convention de La Haye du 5 octobre 1961

Cette convention est entrée en vigueur dans neuf pays ^{1529762200556}. Elle est entrée en vigueur en France le 10 novembre 1972. Elle s'applique pour les mineurs ayant leur résidence habituelle dans un État partie et est d'application universelle, c'est-à-dire qu'elle s'applique même si le mineur a la nationalité d'un État non contractant. Selon l'article 12 de la convention, elle s'applique pour tout mineur qui a cette qualité tant du point de vue de sa loi nationale que selon la loi interne du pays de résidence. La convention attribue des compétences aux autorités administratives et judiciaires de l'État de la résidence habituelle (art. 1^er). Elle règle les questions de protection de la personne et des biens du mineur. Les États parties à la convention s'engagent à reconnaître les rapports d'autorité de plein droit de la loi nationale du mineur (art. 3). Par ailleurs, en cas de danger sérieux pour la personne du mineur, les autorités de l'État de la résidence habituelle peuvent prendre des mesures de protection (art. 8). La convention s'applique également lors de la mise en place de mesures de protection de l'enfant en cas de divorce des parents, si celle-ci s'applique soit parce que l'enfant est ressortissant de l'État du for, soit parce qu'il réside habituellement dans cet État. Si tel n'est pas le cas, les procédures peuvent être dispersées dans divers systèmes juridiques.

La Convention de La Haye du 19 octobre 1996

Cette convention est entrée en vigueur dans l'ensemble des pays de l'Union européenne ^{1529762402576}.

Elle est entrée en vigueur en France le 1^er février 2011 et regroupe quarante-neuf États parties. Elle est d'application universelle et s'impose dès que l'enfant à sa résidence en France. Elle pose par principe que les autorités des États contractants appliquent leur propre loi. Toutefois, dans la mesure où la protection de la personne ou des biens de l'enfant le requiert, elles peuvent exceptionnellement appliquer ou prendre en considération la loi d'un autre État avec lequel la situation présente un lien étroit. Elle remplace la convention du 5 octobre 1961 dans le rapport avec les États parties. Elle donne également la possibilité aux États de conclure d'autres accords sur le même sujet, en visant les accords régionaux, et implicitement les règlements européens. Le règlement n° 2201/2003 du 27 novembre 2003, dit Bruxelles II bis, qui a déjà été évoqué (V. supra, n° ), s'applique donc pour les États membres également parties à la convention si l'enfant réside habituellement sur le territoire de l'un d'eux.

La convention supprime le rattachement cumulatif lié à la majorité retenu par la convention de 1961 puisque son article 2 précise qu'elle « s'applique aux enfants à partir de leur naissance jusqu'à ce qu'ils aient atteint l'âge de dix-huit ans ». Elle définit soigneusement lesdomaines d'application dans son article 3. Ils portent notamment sur la tutelle, la curatelle, l'administration, la conservation ou la disposition des biens de l'enfant, le droit de garde, le droit de visite, l'attribution, l'exercice ou le retrait de la responsabilité parentale. Dans son article 4, elle exclut les matières non concernées qui sont notamment la filiation, l'adoption, les nom et prénom de l'enfant, les obligations alimentaires, les successions ou les mesures d'éducation. Par ailleurs, elle détermine le tribunal compétent pour prendre les mesures de protection et précise la reconnaissance et l'exécution des décisions de justice. L'article 5 détermine le principe : « Les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens ». La convention précise, à l'article 10, que les juridictions compétentes pour connaître du divorce des parents peuvent, dans certains cas, prendre des mesures de protection de la personne ou des biens de l'enfant. Enfin, et comme les textes précédents, les autorités de tous les États contractants sont compétentes pour prendre des mesures de protection en cas d'urgence.

Le droit conventionnel concernant les majeurs

La convention de La Haye du 13 janvier 2000 comprend onze États parties. Elle est entrée en vigueur en France le 1^er janvier 2009. Elle couvre toutes les mesures concernant les majeurs à compter de cette date. Elle laisse la possibilité pour les États parties, comme c'est le cas pour la convention du 19 octobre 1996 (V. supra, n° ), d'appliquer une législation spécifique régionale, laissant la place à un futur éventuel règlement européen.

Dans son article 5, la convention donne compétence aux autorités administratives et judiciaires de l'État partie de la résidence habituelle de l'adulte. L'article 7 prévoit cependant une application subsidiaire de la loi de l'État partie dont l'adulte a la nationalité, qui, selon le principe de la proximité ^{1543065292101}, pourrait être à même de mieux apprécier l'intérêt de l'adulte.

Enfin, la convention prend en compte les législations des États parties qui permettent une certaine liberté de choix de la part de la personne protégée, choix qui aurait été effectué alors qu'elle avait encore toutes ces facultés intellectuelles. C'est le cas notamment pour les mandats d'inaptitude qui existent dans certaines législations, et notamment pour la France, avec le mandat de protection future.

Les dispositions internes

L'article 3, alinéa 3 du Code civil édicte que : « Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger ». Cette règle a été bilatéralisée ^{1543065556878}par la jurisprudence.

Concernant les incapacités, cet article s'applique uniquement pour les mineurs qui n'ont pas leur résidence habituelle dans un État membre de l'Union européenne, ni dans un État ayant ratifié l'une des conventions de La Haye.

La loi nationale détermine l'âge de la majorité, le régime de protection, son organisation, les pouvoirs des représentants du mineur, les formalités administratives nécessaires à mettre en œuvre pour tous les actes (d'administration, de disposition), y compris pour les immeubles.