La capacité d'une personne physique étrangère

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

En droit international privé, comme en droit interne, la matière de la capacité peut se diviser en deux catégories : la capacité de jouissance et la capacité d'exercice. La pleine capacité est la situation normale d'une personne physique ^{1532252827819}.

Seule la capacité d'exercice relève du statut personnel. Lorsque la capacité de jouissance est générale, son opposé, l'incapacité de jouissance, est spécial et ne relève pas de la règle de conflit du statut personnel, mais de la loi de l'institution visée ^{1532252368042}.

En effet, depuis l'abolition de la mort civile, une incapacité générale de jouissance serait contraire à l'ordre public ^{1532253857445}.

Les incapacités spéciales de jouissance

Les incapacités de jouissance ne relèvent pas du statut personnel, mais de la loi propre à l'institution :

Convergence entre capacité et majorité

Généralement, la capacité légale est déterminée par la majorité de la personne physique. C'est le cas en droit international privé français.

Mais d'autres systèmes déterminent la capacité d'une personne en fonction d'autres critères que la majorité, comme par exemple le sexe, ou le statut confessionnel. Il en est ainsi des systèmes de droit musulman (dont les sources islamiques sont en réalité diversifiées) ^{1532255555469}. Les discriminations que les droits musulmans peuvent opérer en matière successorale, qu'elles soient d'ordre religieux (interdisant à un non-musulman de pouvoir hériter d'un musulman) ou sexuel (une fille héritant moins qu'un garçon) ^{1532256249399}peuvent être considérées comme contraires à l'ordre public français. Il en est de même pour la répudiation, qui heurte l'ordre public international français. La jurisprudence, depuis 2004 ^{1532324824424}, considère en effet que la procédure de répudiation ne donne pas à l'épouse la possibilité de s'opposer à la décision de répudiation, ce qui est contraire au principe européen d'égalité des époux dans la dissolution du mariage ^{1532325058082}.

La majorité en France est fixée à dix-huit ans depuis la loi n° 74-631 du 5 juillet 1974 qui a notamment réécrit l'article 414 du Code civil français ^{1532264247820}.

Dans le reste du monde, même si dans la grande majorité des États l'âge de la majorité est fixé à dix-huit ans, il peut varier de quinze à vingt-et-un ans ^{1532264737034}en fonction des pays.

Règles de conflit de loi

La règle de conflit française

La règle de conflit française résulte des dispositions de l'article 3, alinéa 3 du Code civil qui prévoit que : «Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger».

Cette règle de conflit de loi française résultant de l'article 3 du Code civil a été bilatéralisée par la jurisprudence dès lexix ^e siècle ^{1532266426640}.

Un arrêt de principe, rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 18 janvier 2007 énonce, au visa de l'article 3 du Code civil, que : «Attendu que la loi applicable à l'état et la capacité des personnes est la loi nationale» ^{1532268006068}. Un commentateur de cet arrêt a pu écrire qu'il s'agit d'«un attendu de principe ciselé comme à la belle époque du droit international privé» ^{1532267309827}.

Du fait de cette règle de conflit, bilatérale, le principe du renvoi est admis en matière de capacité ^{1533547736244}.

Il a ainsi été jugé que pour une personne de nationalité canadienne, domiciliée en France, l'application de la règle de conflit de loi française étant rattachée à la nationalité, c'est la loi canadienne qui doit connaître de l'état et de la capacité de sa ressortissante.

Mais, comme il sera dit plus loin (V.supra, n°), la règle de conflit canadienne rattache au domicile la loi compétente. La Cour de cassation, par renvoi selon la règle de conflit canadienne à la loi française, a donc reconnu la loi française matérielle compétente ^{1533548017599}.

Capacité d'un étranger dans un acte authentique : à retenir

Le notaire qui instrumente un acte dans lequel comparaît une personne physique de nationalité étrangère doit rechercher si la loi nationale du client le reconnaît capable – donc majeur – pour contracter.

Cas pratique d'un contrat de mariage

Un jeune couple, monsieur de nationalité française, âgé de vingt ans, et madame, de nationalité singapourienne, âgée de dix-neuf ans, ne pourra faire établir en France son contrat de mariage qu'avec le consentement des parents de madame, l'âge de la majorité à Singapour étant de vingt-et-un ans.

Le cas serait identique avec un des futurs époux de nationalité japonaise âgé de moins de vingt ans (qui est l'âge de la majorité au Japon).

La règle de conflit encommon law

Dans les pays decommon law, le critère de rattachement dans la catégorie du statut personnel n'est pas la loi nationale, mais la loi du domicile.

Une attention particulière est portée sur les règles de conflit britannique, américaine et canadienne.

La règle de conflit britannique

Le critère de rattachement, la loi du domicile, appelle quelques observations importantes pour bien appréhender la règle de conflit britannique.

En droit anglais, la notion de domicile est pensée en y intégrant le lieu de naissance, ainsi qu'une dimension psychologique fondamentale : l'esprit de retour au Royaume-Uni, composante subjective constituant l'animus manendi vel revertenditypique de lacommon law ^{1533459439270}.

Par exemple, même si une personne peut vivre physiquement dans un pays, pour le droit anglais elle reste toujours domiciliée au Royaume-Uni, dans la mesure où elle peut être animée d'une volonté un jour d'y retourner. Inversement, une personne peut être résidente au Royaume-Uni sans y être domiciliée, comme cela pourrait être le cas d'un certain nombre de ressortissants français expatriés pour raison personnelle et professionnelle.

En droit anglais, la notion de résidence est essentiellement attachée à la notion de résidence «fiscale», lieu des intérêts économiques et de vie, tandis que le domicile (les Anglais le prononcent «Domissaïyle») est un concept né de la création de l'Empire britannique et connu de tous les pays decommon law ^{1532274576117}.

Quant à l'Écosse, bien que traditionnellement le système ait été attaché à la catégorie de pays decivil law, il est aujourd'hui devenu mixte en raison de la forte influence de l'Angleterre, et de l'unification des droits anglais et écossais résultant de lastaturification(dès lors que le Parlement et le Gouvernement sont devenus uniques) ^{1532275255635}.

De ce fait, les lois adoptées par le Parlement de Westminster sont formulées selon les nomenclatures et catégories de lacommon law, et se trouvent par conséquent intégrées en Écosse ^{1532325499874}.

C'est ainsi que le critère de rattachement en matière de statut personnel (état et capacité) réside dans la loi du domicile également en Écosse.

Focus sur la majorité au Royaume-Uni

Lorsqu'en Écosse l'âge de la majorité est à seize ans, dans le reste du Royaume-Uni (Angleterre, Pays de Galles et Irlande du Nord), la majorité est à dix-huit ans.

La règle de conflit américaine

Les États-Unis, État fédéral plurilégislatif, sont composés de cinquante États, chacun doté de ses propres pouvoirs législatifs, exécutifs et judiciaires et organisé par sa propre Constitution ^{1532279045378}.

C'est ainsi qu'en matière d'état des personnes, et de majorité, il n'y a pas une règle de conflit, mais une par État ^{1532279224500}.

Cependant, d'une manière générale, les règles de conflit américaines rattachent la loi applicable au statut personnel à la loi du domicile.

La règle de conflit canadienne

Selon l'article 3083 du Code civil du Québec, le facteur de rattachement du statut personnel est régi par la loi du domicile ^{1532271706935}.

Cette règle de rattachement s'applique pour l'ensemble des territoires du Canada. Pour l'application de ce critère de rattachement, le domicile est défini par l'existence d'un établissement principal accompagné de l'intention d'y demeurer de façon permanente. Même si cette notion est identique dans toutes les provinces, il convient toutefois de retenir que le domicile d'origine revit quand le domicile de choix n'est plus déterminé pour les provinces decommon law, tandis qu'au Québec le domicile de choix persiste jusqu'à l'acquisition d'un nouveau domicile ^{1532271828963}.

L'essentiel à retenir

Lorsque comparaît une personne physique de nationalité étrangère à un acte authentique, le notaire doit :

avoir vérifié les pièces d'état civil ;
vérifier que la personne a bien atteint la majorité requise par sa loi nationale (ou la loi de son domicile) pour contracter ;
demander une pièce d'identité dont une copie doit être conservée au dossier.

Ces vérifications et contrôles effectués, le notaire instrumentant peut alors considérer que la personne comparaissant à l'acte peut valablement le signer.