Forme de la convention

Avant le 1^er septembre 1992, dans le système de droit commun, la forme du contrat dépendait du lieu de sa conclusion en vertu de la règle Locus regit actum ^{1521916624042}.

Entre le 1^er septembre 1992 et le 28 janvier 2019, la convention de La Haye édictait deux règles concernant la validité formelle de la convention :

L'article 12 précisait que le contrat de mariage était valable quant à la forme si celle-ci répondait soit à la loi interne applicable au régime matrimonial, soit à la loi interne en vigueur au lieu où le contrat avait été passé. Il devait toujours faire l'objet d'un écrit daté et signé des deux époux. Quant à l'article 13, il disposait que : « La désignation par stipulation expresse de la loi applicable doit revêtir la forme prescrite pour les contrats de mariage, soit par la loi interne désignée, soit par la loi interne du lieu où intervient cette désignation. Elle doit toujours faire l'objet d'un écrit daté et signé des deux époux ».

Depuis le 29 janvier 2019, l'article 23 du règlement n° 2016/1103 pose les conditions de validité formelles de la convention portant sur le choix de la loi applicable au régime matrimonial de la façon suivante :

Le paragraphe premier du texte commence par imposer un formalisme minimal au moyen d'une règle matérielle de droit internationale privé : « 1. La convention visée à l'article 22 [de choix de loi] est formulée par écrit, datée et signée par les deux époux. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite ».

Puis, l'article 23 pose également des règles de conflit de lois dans certaines situations où il y aura lieu de respecter une loi imposant un formalisme particulier.

« 2. Si la loi de l'État membre dans lequel les deux époux ont leur résidence habituelle au moment de la conclusion de la convention prévoit des règles formelles supplémentaires pour les conventions matrimoniales, ces règles s'appliquent.

 3. Si, au moment de la conclusion de la convention, les époux ont leur résidence habituelle dans des États membres différents et si les lois de ces États prévoient des règles formelles différentes pour les conventions matrimoniales, la convention est valable quant à la forme si elle satisfait aux conditions fixées par l'une de ces lois.

 4. Si, au moment de la conclusion de la convention, seul l'un des époux a sa résidence habituelle dans un État membre et si cet État prévoit des règles formelles supplémentaires pour les conventions matrimoniales, ces règles s'appliquent. »

Ainsi, si les époux ont leur résidence habituelle en France, la convention de choix de loi devra prendre la forme d'un acte notarié, même si elle est établie hors de France : la forme française s'imposera quelle que soit la nationalité des époux.

Si les époux ont leur résidence habituelle dans des États membres différents, la convention sera valable si elle satisfait aux conditions fixées par l'une des ces lois. Si l'un des époux réside en France et l'autre dans un État membre qui prévoit que les conventions matrimoniales puissent être passées par acte sous seing privé, les époux pourront opter pour cette loi plus libérale ^{1543158387805}.

En droit français, la convention doit être passée par acte notarié. Le notaire français, en présence de futurs époux résidant tous deux dans le même État membre, devra vérifier si un formalisme supplémentaire s'applique : tel peut être le cas de la publicité de la convention sur un registre spécifique.