Détermination de la loi applicable

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

S'agissant de la loi applicable, le chapitre III de la Convention du 19 octobre 1996 prend soin de distinguer la loi applicable aux mesures de protection, et la loi applicable à la responsabilité parentale.

À cette occasion, la convention améliore les notions par rapport à la Convention n° 10 de 1961. Alors que la seconde évoquait un rapport d'autorité de plein droit pour parler de l'autorité parentale de notre droit positif, la première utilise la notion de responsabilité et lui donne la définition suivante : «Autorité parentale ou tout autre rapport d'autorité analogue déterminant les droits, les pouvoirs et les obligations des parents, d'un tuteur ou autre représentant légal à l'égard de la personne ou des biens de l'enfant» ^{1544539431650}.

L'article 15 constitue l'un des apports majeurs de cette convention, en énonçant comme nouveau principe que les autorités des États contractants appliquent leur propre loi pour prendre des mesures concernant la protection de la personne de l'enfant ou de ses biens, à moins que la loi d'un autre État avec lequel la situation présente un lien étroit s'avère plus pertinente ^{1544540047288}.

Le principe de la Convention n° 10 de 1961 selon lequel le rattachement était la nationalité de l'enfant n'a pas été repris. Il est vrai qu'assurer une convergence entre l'autorité compétente qui applique la loi qu'elle connaît le mieux, soit sa propre loi, est un facteur de simplification et d'efficacité.

Illustration

Un notaire est chargé d'établir la vente d'un bien situé en France appartenant à un mineur orphelin de père résidant en Angleterre. Pour parvenir à cette vente, la mère, représentant légal de son enfant, devra être autorisée par le juge de la protection des mineurs pour pouvoir réaliser cette vente, conformément aux dispositions de l'article 387-1 du Code civil. Alors qu'en Angleterre une telle autorisation n'est pas obligatoire, le juge anglais pourrait cependant habiliter la mère à la réalisation de cette opération en vertu de l'article 15-2 de la convention à laquelle le Royaume-Uni est un État contractant.

À défaut de convention bilatérale, il y a lieu d'appliquer au titre de loi des effets du mariage :

la loi nationale commune des époux ;
à défaut de loi nationale commune, la loi du domicile commun ^{1519892726195} ;
à défaut, la loi du for s'applique en vertu de sa vocation subsidiaire.

La France est partie à des conventions bilatérales qui déterminent notamment la loi applicable aux effets du mariage. Il s'agit par exemple de la convention franco-marocaine du 10 août 1981 ^{1519890582069}ou de la convention franco-polonaise du 5 avril 1967 ^{1519891133809}.

Attribution ou extinction d'une responsabilité parentale

L'attribution ou l'extinction de la responsabilité parentale est prévue par la convention dans deux cas de figure : soit l'événement intervient sans aucune intervention d'une autorité, soit un accord, un acte, ou une autorité compétente attribue ou prononce l'extinction de la responsabilité parentale.

Attribution ou extinction automatique (sans intervention) : loi de la résidence habituelle

Lorsque l'attribution ou l'extinction de la responsabilité intervient sans qu'il y ait eu besoin d'une quelconque intervention ou d'un quelconque accord, l'attribution ou l'extinction dans ce cas est alors régie par la loi de la résidence habituelle de l'enfant ^{1544541750827}.

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Succession

Pour savoir qui devra représenter un mineur de nationalité étrangère résidant en France, dans le cadre du règlement d'une succession soumis à la loi successorale française, la loi française sera donc applicable (Conv. La Haye 1996, art. 16). C'est par conséquent la loi française qui fixe les modalités d'exercice de la responsabilité parentale, et le notaire en charge de la succession devra indiquer au représentant légal de l'enfant la nécessité d'une autorisation judiciaire à solliciter auprès du juge français pour l'acceptation pure et simple ou la renonciation à la succession soumise à la loi française
1545293967370.

Vente

Pour déterminer la représentation d'un enfant de nationalité américaine ayant sa résidence habituelle en France pour la vente d'un immeuble lui appartenant, la loi française est compétente
1545294015914pour déterminer les modalités de représentation de l'enfant : le titulaire de l'autorité parentale devra par conséquent être autorisé par justice en vertu de l'article 387-1 du Code civil.

Attribution ou extinction à la suite d'un accord mais sans intervention d'une autorité

Si l'attribution ou l'extinction de la responsabilité parentale fait suite à un accord ou un acte unilatéral, sans aucune intervention d'une autorité, l'événement est alors soumis à l'application de la loi de la résidence habituelle de l'enfant au moment de la survenance ^{1544549319773}.

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Accord dans une convention de divorce

Dans le cas d'un accord intervenu entre les parents pour les modalités de garde ou de droit de visite de l'enfant mineur à la suite de la procédure de divorce, la responsabilité parentale de l'enfant est soumise à la loi de la résidence habituelle de l'enfant au moment où l'accord est intervenu entre les parents.

Acte unilatéral comme un testament

Dans le cadre d'une disposition à cause de mort désignant un tuteur à l'enfant, la responsabilité parentale est régie par la loi de la résidence habituelle de l'enfant au moment du décès
op. cit., p. 445, n° 790.">1544548876396.

Attribution ou extinction à la suite d'une intervention ponctuelle d'une autorité

Une autorité étatique peut intervenir soit dans l'attribution de la responsabilité parentale, soit dans l'exercice de l'autorité parentale. Dans cette hypothèse, la question de la loi applicable se pose après celle de la question de la compétence de l'autorité. C'est la loi de la résidence habituelle de l'enfant qui indiquera si l'acte en question peut être reçu avec ou sans l'intervention de l'autorité ^{1544550858939}.

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Tutelle

En matière de tutelle des mineurs, le juge de la protection des mineurs doit nécessairement intervenir pour désigner le tuteur de l'enfant mineur en vertu de l'article 391 du Code civil.

Par contre, le tuteur n'a pas besoin d'autorisation du juge des tutelles pour accomplir les actes d'administration
1545294121113.

Administration légale

Les deux parents, cotitulaires de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, exercent par conséquent seuls la responsabilité parentale
1545294196050.

Cependant, si les parents envisagent de faire renoncer leur enfant à une succession, ils ne peuvent agir qu'avec l'autorisation du juge
1545294208802.

Exercice de la responsabilité parentale

L'exercice de la responsabilité parentale est régi par la loi de l'État de la résidence habituelle de l'enfant, selon l'article 17 de la convention.

En cas de changement de résidence, l'exercice de la responsabilité parentale est soumis à mutabilité, et peut ne pas être soumis aux mêmes conditions que dans l'État quitté ^{1544550936759}.

À retenir

Dans le cadre de l'application de la Convention n° 34 du 19 octobre 1996, le renvoi est exclu de la matière ^{1544551890461}.