Tant la convention que le règlement réservent le jeu des lois de police
1546002652251. Dans le cadre de la convention, la question s'est posée de savoir si l'article 5, § 2 devait être compris comme « une clause spéciale de lois de police » excluant le jeu de la règle générale de l'article 7 lorsqu'on se trouve en présence d'un contrat couvert par l'article 5 mais qui n'a pas été conclu dans les circonstances visées par le paragraphe 2. En d'autres termes, le consommateur « actif » qui est allé chercher le professionnel peut-il se prévaloir de la protection offerte par la loi de sa résidence habituelle appliquée en tant que loi de police ?
La question a été très débattue
1546002749930. En faveur de la qualification de l'article 5 en tant que clause spéciale de lois de police, l'on a souvent cité un arrêt du Bundesgerichtshof en date du 19 mars 1997 se ralliant à cette qualification
1546002759164, et fait valoir que la solution inverse conduirait à laisser lettre morte les dispositions de l'article 5, § 2
1546002772219. Mais cette qualification aurait pour conséquence paradoxale que la protection des lois de l'État de résidence habituelle du consommateur est plus accessible lorsque le contrat litigieux est totalement exclu du dispositif conventionnel de protection (libre jeu de l'article 7 et des seules conditions de la loi de police) que s'il en relève expressément (jeu de l'article 5 et de ses exigences de consommation passive)
1546002793273.
La Cour de cassation a finalement tranché la question dans un arrêt du 23 mai 2006
1546002800318en déclarant applicable l'article 7 de la convention de Rome à un consommateur dans une affaire où les conditions de l'article 5 faisaient défaut. Un couple de consommateurs domiciliés en France avait contracté un emprunt auprès d'une banque allemande qui les avait assignés en remboursement du prêt soumis au droit allemand par une clause de choix de la loi, devant le tribunal de grande instance de Sarreguemines (domicile de l'emprunteur). Les emprunteurs avaient alors invoqué l'article L. 311-37 du Code de la consommation français, en réclamant la compétence du tribunal d'instance et la cour d'appel de Metz avait rejeté cette exception d'incompétence au motif que l'article 5 ne trouvait pas à s'appliquer dès lors que les consommateurs n'avaient pas contracté avec la banque, à la suite d'une publicité faite en France et que tous les actes nécessaires à la conclusion du contrat avaient eu lieu en Allemagne. La Cour de cassation censure une telle décision au visa de l'article 7 de la convention de Rome et de l'ensemble de l'article (ancien) L. 311-37 du Code de la consommation. Cette solution est plus protectrice du consommateur : un consommateur qui a contracté dans d'autres circonstances que celles visées par les articles 5 et 6 de la convention et du règlement pourra néanmoins se prévaloir des dispositions protectrices de sa loi de résidence habituelle par le jeu des lois de police
1546002813381. La Cour de justice, quant à elle, ne s'est pas prononcée pour l'instant.