Les opérateurs du logement : des acteurs soumis au droit de la commande publique

La non-soumission ou la soumission partielle aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique n’exonère pas les opérateurs du logement du total respect des règles issues du droit de la commande publique, notamment celles de la publicité et de la mise en concurrence préalable à la conclusion d’un contrat relevant du droit de la commande publique, dès lors que ces derniers sont des pouvoirs adjudicateurs.

Selon l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique : « Les pouvoirs adjudicateurs sont : 1° Les personnes morales de droit public ; 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; 3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun ».

– Opérateurs du logement social. – Les Offices publics de l’habitat, en raison de leur qualité d’établissements publics locaux à caractère industriel et commercial³⁹², sont nécessairement des pouvoirs adjudicateurs au sens du 1° de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique, ce que rappellent les articles L. 421-6 et R. 433-1 du Code de la construction et de l’habitation en énonçant que « Les marchés publics des offices publics de l’habitat sont régis par les dispositions du Code de la commande publique »³⁹³.

Les organismes privés HLM et les SEM agréées sont également soumis au Code de la commande publique³⁹⁴, ce que rappelle l’article R. 433-5 du Code de la construction et de l’habitation en énonçant que « les marchés publics définis aux articles L. 433-1 et L. 481-4 passés par les organismes privés d’habitations à loyer modéré et par les sociétés d’économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux sont soumis aux dispositions du Code de la commande publique, sous réserve des dispositions prévues aux articles R. 433-6, R. 433-10, R. 433-18 et R. 433-20 à R. 433-23 ». Aussi, les organismes privés HLM et les SEM agréées sont soumis aux dispositions du Code de la commande publique sous réserve de certaines dispositions issues du Code de la construction et de l’habitation qui viennent également réglementer ce domaine : condition de constitution de la commission d’appels d’offres, obligation de faire apparaître de manière séparée les prix respectifs de la construction et de l’exploitation ou de la maintenance en cas de marché global, règles spécifiques d’exécution financière s’agissant d’avances, acomptes ou solde, ou encore règles spécifiques aux marchés de maîtrise d’œuvre.

– Opérateurs du logement intermédiaire. – Le simple fait que la structure soit une personne morale de droit privé, au surplus non HLM, ne doit pas conduire à considérer qu’elle est nécessairement exclue de la qualification de pouvoir adjudicateur. L’entité de droit privé agissant dans le domaine du logement intermédiaire pourrait en effet être qualifiée de pouvoir adjudicateur dans deux cas.

Premier cas : quand elle est composée exclusivement d’entités elles-mêmes qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, de sorte à être considérée comme une association de pouvoirs adjudicateurs.

Second cas : quand elle constitue un organisme de droit public au sens du 2° de l’article L. 1211-1 du Code de la commande publique (qui peut notamment être une personne morale de droit privé remplissant les conditions de l’article L. 1211-1, 2° du CCP), dès lors qu’elle remplit les conditions juridiques posées par cette disposition, liées à l’objet de l’activité et à la dépendance organique, fonctionnelle ou financière. Pour être qualifiée comme telle, cette entité doit, premièrement, avoir été « créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ». Or, dans la mesure où la jurisprudence européenne³⁹⁵ considère que le logement social relève des activités d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, il apparaît difficilement contestable, au regard du régime juridique du logement intermédiaire, et des conditions favorables dont il bénéficie, de considérer que l’activité de logement intermédiaire ne répond pas à des besoins d’intérêt général autre qu’industriel et commercial. Deuxièmement, la qualification de personne privée dépendante suppose d’établir cette dépendance au regard du financement, du contrôle ou des organes d’administration ou de direction de l’entité. Il faut identifier une influence déterminante des pouvoirs adjudicateurs de nature à permettre de considérer que l’entité n’est pas libre dans ses choix en tant qu’acheteur. Ce critère devra faire l’objet d’une appréciation au cas par cas en fonction de la structuration de l’entité.

Chaque opérateur du logement intermédiaire pourra ainsi être considéré comme une personne privée dépendante d’un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs lorsque la structuration de l’entité permettra de caractériser une dépendance vis-à-vis du pouvoir adjudicateur ; la condition relative au caractère autre qu’industriel ou commercial de l’activité semblant, en toute hypothèse, remplie. Dans ces conditions, il apparaît clairement, au vu du champ d’intervention et de la composition des opérateurs du logement intermédiaire, que ces critères seront quasi systématiquement remplis de sorte que les opérateurs du logement intermédiaire seront quasi systématiquement des pouvoirs adjudicateurs, supposant ainsi le respect des règles issues du droit de la commande publique en cas de commande de prestations.