Pour que le droit de la commande publique s’applique à un pouvoir adjudicateur, encore faut-il que les relations contractuelles envisagées par les opérateurs entrent dans le champ du droit de la commande publique (marchés publics ou concessions).
Les modalités d’application du droit de la commande publique aux opérateurs du logement
Les modalités d’application du droit de la commande publique aux opérateurs du logement
Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023
Le BRS et le droit de la commande publique
Le bail réel solidaire (BRS) est un bail qui ne peut être consenti que par un organisme de foncier solidaire (OFS) en vue, principalement, de favoriser l’accession à la propriété de personnes à revenus modestes pour un prix plafonné. Se pose alors la question de la qualification de contrat au regard du droit de la commande publique lorsque celui-ci est consenti par un Organisme de foncier solidaire (OFS) pouvoir adjudicateur396.
Il est évident que le BRS consenti à un preneur qui occupe le logement, en vertu de l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation, ne saurait constituer un marché public puisque le preneur n’est alors pas un opérateur économique et parce que le preneur ne répond en aucune façon aux besoins du bailleur.
La qualification du bail mérite plus d’attention lorsqu’il est consenti à un opérateur qui construit ou réhabilite des logements et qui s’engage à vendre les logements et les droits réels immobiliers attachés à ces logements, conformément à l’article L. 255-3 du Code de la construction et de l’habitation397. Sur cette question, il ressort des analyses les plus récentes que le contrat ne devrait pas, par principe, être qualifié de marché public de travaux dans la mesure où il ne répond pas nécessairement aux besoins de l’OFS et ne comporte pas de prix ou d’équivalent.
De son côté, la qualification de concession dépend principalement de la conception des droits réels conférés par le bail, puis cédés par le promoteur. Si l’on peut penser qu’un tel bail peut être de nature à conférer un droit d’exploitation, il n’est pas impossible non plus de considérer qu’il n’est ici que le support juridique d’un régime de propriété temporaire et finalisée, pour lequel l’OFS joue un rôle de régulateur et non de propriétaire, que l’on pourrait qualifier de réglementation personnifiée du foncier.
En somme, le BRS constitue avant tout un contrat immobilier.
En tant que pouvoirs adjudicateurs, les OLS et les OLI doivent passer les marchés publics ou concessions selon les règles qui leur sont applicables, soit, en principe, après mise en œuvre d’une procédure de publicité et de mise en concurrence. Le bon usage de la commande publique passe, comme le note le rapport du groupe de travail sur la qualité des logements sociaux, « par l’accès de chaque maitre d’ouvrage à l’appréhension de l’ensemble des outils mis à leur disposition en termes de commande publique. »398. Et la palette des outils mis à la disposition des OLS semble correspondre à leurs besoins. Le droit de la commande publique n’est pas identifié spécifiquement comme un frein au développement de l’activité des organismes HLM lorsqu’ils interviennent en tant que maître d’ouvrage. Les règles qui leur sont applicables se sont allégées au gré des modifications législatives ; à tel point qu’elles ne nous apparaissent pas de nature à contraindre significativement la maîtrise d’ouvrage des organismes HLM et, par conséquent, à nuire, en elle-même, à la production de logements sociaux ou intermédiaires. Les règles de passation et l’ouverture de la possibilité de confier des prestations globales en sont des parfaites illustrations.
– Les règles de passation. – La commande de prestations de services ou de travaux pour ce qui nous intéresse devra dans la très grande majorité des cas être précédée d’une procédure de publicité et de mise en concurrence dans le respect des principes suivants, formulés de façon synthétique. Outre la problématique des supports de publicité, le pouvoir adjudicateur devra déterminer la procédure de mise en concurrence applicable en fonction du montant estimatif des prestations dans les conditions mentionnées ci-après :
- une procédure dite « adaptée » est requise par le Code de la commande publique dès 40 000 euros hors taxes et jusqu’au seuil de procédure formalisée. L’acheteur définit alors librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique399, étant précisé que chaque acheteur est libre d’élaborer ses règles internes, possiblement dès le premier euro, et/ou au regard de seuils intermédiaires impliquant un degré de formalisation croissant des procédures (support de publicité, délais de consultation, niveau de détail des pièces du marché, etc.) ;
- une procédure dite « formalisée » à partir d’un certain seuil variant en fonction de la nature des prestations. À titre d’exemple, le seuil de procédure formalisée applicable du 1er janvier 2022 au 31 décembre 2023 aux marchés publics de travaux est de 5 382 000 hors taxes. Aux termes de l’article L. 2124-1 du Code de la commande publique, sont des procédures formalisées :
- l’appel d’offres qui est la procédure ouverte ou restreinte par laquelle l’acheteur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats400,
- la procédure avec négociation qui est la procédure par laquelle l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques401,
- le dialogue compétitif qui est la procédure par laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre402.
Étant ici précisé que ces deux dernières procédures ne peuvent être utilisées que sous conditions :
- lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés ;
- lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
- lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique.
L’acheteur peut recourir à certaines « techniques d’achat » selon le vocable du Code de la commande publique, et notamment le concours403 ou l’accord-cadre404. En ce qui concerne l’organisation d’un concours préalablement à la passation d’un marché public de maîtrise d’œuvre, son principe, initialement issu de l’article 5-1 de la loi no 77-2 du 3 janvier 1977 sur l’architecture, est désormais codifié à l’article L. 2172-1 du Code de la commande publique. Ce texte organise les conditions de sa mise en œuvre, ainsi que les exceptions, détaillées par voie réglementaire, au regard de la nature du projet et/ou de la qualité de l’acheteur.
À ce titre, les organismes HLM ne sont pas tenu d’organiser un concours pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre en vertu de l’article R. 2172-2 du Code de la commande publique.
– Les règles relatives aux marchés globaux. – Les marchés publics sont soumis au principe de l’allotissement. En effet, en vertu de l’article L. 2113-10 du Code, les « marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes ». À titre d’exemple, un marché public de travaux devra en principe être décomposé en autant de lots que de corps d’état intervenant sur le chantier. Des exceptions existent cependant.
Le marché de conception-réalisation405, par exemple, est un marché de travaux permettant à l’acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux. Un tel marché est confié à un groupement d’opérateurs économiques. Il peut toutefois être confié à un seul opérateur économique pour les ouvrages d’infrastructures. Compte tenu de l’exception qu’il constitue au principe d’allotissement des marchés publics et aux dispositions sur les marchés publics liés à la maîtrise d’ouvrage406, le recours à ce type de contrat est strictement encadré : les acheteurs soumis aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique ne peuvent conclure un marché de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel portant sur l’amélioration de l’efficacité énergétique ou la construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de conception de l’ouvrage. Pour les acheteurs et les opérations non soumis aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, soit notamment les opérateurs du logement intermédiaire407 et les opérations visant à la réalisation d’ouvrages autres que des logements locatifs aidés par l’État s’agissant des organismes HLM et SEM agréées, les conditions y relatives ne sont pas opposables. Mais, en réalité, même lorsque les opérations entrent dans le champ des dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, ces restrictions ne sont pas applicables408 aux marchés de conception-réalisation relatifs à la réalisation de logements locatifs aidés par l’État financés avec le concours des aides publiques mentionnées au 1° de l’article L. 301-2 du Code de la construction et de l’habitation409, lorsqu’ils sont conclus par les organismes d’habitations à loyer modéré mentionnés à l’article L. 411-2 du même code, soit OPH et ESH, et les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux.
En somme, les OLS et OLI peuvent avoir recours librement aux marchés de conception-réalisation de façon à pouvoir confier une mission globale à un opérateur ou un groupement d’opérateur économique, gage, en théorie, d’un gain de temps et d’une économie d’échelle.
– Le marché global de performance. – Permet également à l’acheteur d’associer l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations (de travaux, de fournitures ou de services), afin de remplir des objectifs chiffrés de performance410. Ces objectifs sont définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Le marché global de performance comporte des engagements de performance mesurables. Ces contrats permettent de déroger à l’obligation de dissociation de la mission de conception de la maîtrise d’œuvre à celle de réalisation de l’entrepreneur, même en l’absence de motifs d’ordre techniques ou d’amélioration de l’efficacité énergétique. Ainsi, les acheteurs n’ont pas à justifier de la nécessité d’associer l’entrepreneur aux études de l’ouvrage, dès lors qu’ils intègrent au contrat des engagements de performances mesurables411.
OLS/I et recours à la commande publique
| Offices publics de l’habitat | Organismes privés d’habitation à loyer modéré | SEM agréées | Opérateurs du logement intermédiaire | |
|---|---|---|---|---|
| Pouvoir adjudicateur | Oui, et cela est expressément rappelé par le Code de la construction et de l’habitation. | Oui, dès lors que la structure est une association de pouvoirs adjudicateurs, ou lorsqu’il est possible de caractériser une dépendance de la structure vis-à-vis d’un pouvoir adjudicateur. | ||
| Recours aux marchés publics globaux | Oui sans conditions autres que celles relatives à la définition même du contrat, que l’opération soit soumise aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique ou non. | Oui sans conditions autres que celles relatives à la définition du contrat. |