Les dérogations pour les ouvrages imbriqués

– Exception jurisprudentielle et légale pour les acquisitions en Vefa. – Le champ de l’obligation maîtrise d’ouvrage publique a été précisé à l’occasion du développement du recours à la vente en l’état futur d’achèvement (Vefa) par les personnes publiques. Pour les maîtres d’ouvrage publics, le recours à un tel dispositif pose en effet question, compte tenu de la définition même de la Vefa selon laquelle c’est un « contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement ses droits à l’acquéreur sur le sol ainsi que sur la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l’acquéreur est tenu de payer le prix à mesure de l’avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de maître d’ouvrage jusqu’à la réception des travaux »³⁷⁹. Dans ce cadre, bien que l’ouvrage soit destiné à devenir la propriété de la personne publique à son achèvement, la maîtrise d’ouvrage est exercée par le vendeur. Or, les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique obligent les personnes morales qui y sont soumises à remplir le rôle de maître d’ouvrage.

Le Conseil d’État a eu à se prononcer sur la légalité du recours à la Vefa par des personnes publiques³⁸⁰ et a donné une interprétation de l’article 2 de la loi MOP dans un avis du 31 janvier 1995 dans le cadre de la construction d’un commissariat de police³⁸¹ au terme de laquelle il considère que les personnes publiques ont l’obligation d’être maître d’ouvrage des travaux de construction réalisés sur un terrain qui ne leur appartient pas³⁸² seulement si quatre conditions sont cumulativement remplies :

Cette interprétation de la loi MOP était particulièrement réaliste dans la mesure où elle permettait :

Au vu de cette analyse de l’obligation de maîtrise d’ouvrage publique, il apparaît que pourront être réalisés sous la maîtrise d’ouvrage d’un opérateur privé des équipements publics dès lors qu’ils seront imbriqués techniquement aux parties privées du projet. Les maîtres d’ouvrage soumis aux dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique pourront dans ces conditions s’en porter acquéreur dans le cadre d’une Vefa, laquelle peut désormais prendre la forme d’un marché public conclu de gré à gré dans les termes de l’article R. 2122-3 du Code de la commande publique (sous réserve d’en satisfaire les conditions : V. infra).

S’agissant des organismes HLM, si l’article L. 2411-1 du Code de la commande publique indique qu’ils sont soumis aux dispositions sur la maîtrise d’ouvrage publique, l’article L. 2412-2 du Code de la commande publique précise que « les dispositions du présent livre ne sont pas applicables (…) aux ouvrages de bâtiment acquis par les organismes énumérées à l’article L. 411-2 du Code de la construction et de l’habitation et les sociétés d’économie mixte par un contrat de vente d’immeuble à construire prévu par les articles 1601-1, 1601-2 et 1601-3 du Code civil. » Pour autant, cette disposition ne doit pas être interprétée comme permettant à l’organisme HLM d’acquérir en Vefa en conformité avec les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique en toute hypothèse. En effet, pour que le recours à la Vefa soit régulier, encore faut-il que les conditions jurisprudentielles susmentionnées soient remplies. C’est d’ailleurs ce que reflète le texte en utilisant les notions d’ouvrage de bâtiment et d’acquisition. La Vefa ne peut pas être utilisée pour faire construire pour son compte, elle ne peut l’être que pour acquérir un bâtiment dont la construction serait en cours³⁸⁵. C’est dans cette hypothèse que les organismes HLM sont expressément dispensés de l’application des règles applicables en matière de maîtrise d’ouvrage publique.

– Exception légale : la dispense préfectorale. – L’article 1^er de la loi MOP – rare disposition non codifiée dans le Code de la commande publique – dans sa version encore en vigueur prévoit également une dispense d’application de tout ou partie de ladite loi accordée, au cas par cas, par le préfet de département pour les ouvrages édifiés par les organismes HLM destinés à s’intégrer à des constructions relevant d’autres régimes juridiques. Une telle exemption pourrait donc leur permettre de confier leur maîtrise d’ouvrage à un tiers, en dehors des cas expressément prévus par les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique (ex. en ayant recours au contrat de promotion immobilière, qui est incompatible avec les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique dès lors que ce contrat implique de confier au promoteur des missions allant au-delà de ce qu’il est permis par les textes).