Le droit de retour légal des père et mère

– Problématique. – Contrairement au droit de retour conventionnel, le droit de retour légal, prévu à l'article 738-2 du Code civil, est dépourvu d'effet rétroactif. Le bien donné, s'il n'a pas été aliéné par le donataire, se retrouve en nature dans sa succession dont il fait partie⁵⁶². Est-ce à dire, si le bien objet du droit de retour est le logement du conjoint survivant, que ce dernier peut exercer son droit viager et donc que les parents vont en supporter la charge, voire être privés de leur droit de retour ? Il y a un véritable conflit entre les deux droits, hypothèse que le législateur n'a, semble-t-il, pas envisagée, nous laissant dans l'expectative. Les deux droits sont-ils parfaitement incompatibles, auquel cas il convient de déterminer lequel prime sur l'autre ? Ou bien peuvent-ils s'articuler afin que l'exercice de l'un n'exclue pas l'exercice de l'autre ?

– 1) Thèse de l'exclusion d'un droit au profit de l'autre. – Une première thèse consiste à considérer que le droit viager et le droit de retour sont purement et simplement incompatibles : un seul peut être exercé. Mais lequel ? Faut-il prôner la suprématie du droit viager sur le droit de retour légal, ou, au contraire, celle du droit de retour ?

a) Arguments en faveur de la supériorité du droit de retour. Pour donner la préférence aux parents donateurs, deux arguments pourraient être avancés.

Le parallèle avec le droit de retour conventionnel. Un premier raisonnement consiste à faire un parallèle avec le droit de retour conventionnel dont l'application empêche l'exercice du droit viager faute d'objet. En effet, la donation est rétroactivement anéantie par l'effet du droit de retour stipulé. Le bien est censé n'avoir jamais quitté le patrimoine du donateur. Il est donc hors succession. À suivre ce raisonnement, si le droit de retour légal s'applique, le bien sera alors soit totalement hors succession, soit en indivision entre le conjoint et un tiers, le donateur. Les conditions d'application du droit viager ne seront donc pas réunies. Mais ce raisonnement est erroné, car le législateur n'a attaché aucun caractère rétroactif à l'application du droit de retour légal. En outre, ce droit est de nature successorale, au même titre que le droit viager. Le bien donné fait bien partie de la succession.

Caractère impératif du droit de retour versus caractère supplétif du droit viager. Même si le législateur ne le dit pas expressément, il semble communément admis que le droit de retour légal des père et mère est d'ordre public⁵⁶³. Ne devrait-il pas, de ce fait, supplanter le droit viager qui n'est que supplétif ? Certes, le de cujus peut priver son conjoint de son droit viager, mais seulement de façon très solennelle, par voie de testament authentique. La force du droit viager, même si le législateur ne l'a pas doté d'un caractère impératif, ne doit pas permettre son éviction par le droit de retour. L'argument est certainement inopérant.

b) Argument en faveur de la supériorité du droit viager. L'importance donnée par le législateur au droit viager, qu'il a doté d'un régime spécifique, ne devrait-elle pas inciter, au contraire, à donner la préférence au conjoint survivant et donc à faire échec au droit de retour des père et mère ?

Si l'on admet l'application du droit de retour légal des père et mère en présence du conjoint survivant, faute pour le législateur d'avoir indiqué qu'il devait alors prévaloir sur le droit viager au logement, la solution à ce conflit réside a priori dans l'articulation de ces deux droits.

– 2) Thèse de l'articulation des droits de retour et viager. – Pour la majorité des auteurs, l'exercice conjoint des deux droits est la solution la plus opportune car elle ne lèse ni le conjoint survivant ni les parents. Reste à déterminer comment permettre cet exercice conjoint.

L'exclusion de la jouissance concurrente. Si le droit viager et le droit de retour s'exercent pleinement, le conjoint et les parents vont-ils jouir concurremment du logement ? Cette solution est certainement à exclure.

L'exercice du droit de retour grevé de la charge du droit viager. Le droit viager est un droit de jouissance accordé au conjoint, qui ne saurait être exercé autrement. Pour certains auteurs, les parents recevront l'objet de leur droit de retour en propriété, mais grevé d'une charge. Ces auteurs font un parallèle avec la réserve des descendants. Si elle peut être grevée de la charge du droit viager, a fortiori le droit de retour des parents, substitut de leur ancienne réserve, peut l'être également⁵⁶⁴. Les parents retrouveront le plein usage du bien donné à l'extinction du droit viager, au plus tard au décès du conjoint survivant. Mais les parents étant généralement plus âgés que le conjoint de leur enfant, il est fort probable qu'ils ne profiteront jamais de leur droit.

– L'exercice du droit de retour en valeur. – La seule solution permettant au conjoint survivant d'exercer son droit d'usage et d'habitation sur le logement donné et aux parents d'exercer pleinement leur droit de retour est exposée au dernier alinéa de l'article 738-2 du Code civil : « Lorsque le droit de retour ne peut s'exercer en nature, il s'exécute en valeur ». Or les parents sont bien dans l'impossibilité d'exercer leur droit de retour en nature si le bien est grevé du droit viager du conjoint survivant⁵⁶⁵. Encore faut-il que la succession comprenne les liquidités suffisantes pour permettre de verser aux parents la valeur de leur droit de retour, soit un quart de la succession ou un quart de la valeur du bien donné si elle est inférieure, selon l'interprétation donnée au texte⁵⁶⁶.

– Bilan : une protection efficace du logement du conjoint survivant. – Ce corpus de dispositions protectrices tendant au maintien du cadre de vie du survivant après le décès de son conjoint en fait une « sorte d'attributaire anomal du logement de la famille », selon l'expression d'un auteur⁵⁶⁷. Si quelques mesures ont été étendues progressivement au partenaire de pacte civil de solidarité, très peu l'ont été au profit du concubin qui continue de pâtir de l'absence de statut légal. La protection du partenaire pacsé reste ainsi limitée et celle du concubin quasi inexistante.

– Conclusion. Droit prospectif. – En 2020, le 116^e Congrès des notaires de France a proposé d'ouvrir au partenaire de Pacs la faculté d'accorder au survivant, par testament, un droit viager au logement et au mobilier le garnissant à la condition que le logement appartienne aux partenaires ou dépende totalement de la succession, sans possibilité, pour les héritiers réservataires de demander la réduction de la libéralité en cas de dépassement de la quotité disponible⁵⁶⁸. C'est-là constater qu'aujourd'hui, se pose la question de l'extension des mesures de protection du logement dont bénéficie le conjoint survivant aux autres formes d'union, pacte civil de solidarité et union libre. Assistera-t-on prochainement à l'avènement d'un « droit commun du logement familial »⁵⁶⁹ indépendant du mode de conjugalité ? Le risque (mais en est-ce réellement un ?) est d'effacer, peu à peu, les différences majeures entre les diverses formes d'union⁵⁷⁰.

En France, le débat est engagé. En septembre 2021, une proposition de loi « tendant à renforcer les droits des personnes liées par un pacte civil de solidarité » a été déposée par un groupe de députés. Partant du constat que le nombre de Pacs conclus chaque année est en progression alors que le nombre de mariages célébrés est en diminution, le texte entend offrir une véritable protection au partenaire survivant. Il lui confère la qualité d'héritier au même titre que le conjoint successible, et donc les droits au logement, temporaire et viager, dans les mêmes conditions qu'au conjoint, ainsi que le droit à la pension de réversion.

Il ne s'agit pas de donner aux concubins qui font le choix de se soustraire à un statut légal les mêmes droits qu'aux conjoints ou même aux partenaires pacsés qui ont choisi un cadre juridique, certes protecteur, mais également générateur d'obligations qui en sont la contrepartie. Il ne s'agit pas non plus de conférer aux partenaires les mêmes avantages qu'aux époux, sinon pourquoi conserver deux modes de conjugalité aux effets identiques ? Si la coexistence du mariage et du pacte civil de solidarité doit perdurer, des différences doivent être maintenues qui justifient la souplesse du second, notamment quant aux règles relatives à la rupture du contrat. Le maintien d'une pluralité de modes de conjugalité suppose le maintien de régimes distincts.

Il est cependant rassurant de noter avec quelle sérénité un tel débat peut aujourd'hui être engagé. Là où, il y a quelques années encore, certaines voix et certaines plumes (et non des moindres) nous décrivaient la société française ébranlée jusque dans ses fondements moraux les plus intimes par la timide reconnaissance de nouveaux modes de conjugalité, on voit aujourd'hui professionnels et universitaires aborder calmement (et surtout scientifiquement) la question d'un éventuel rapprochement de certains de leurs effets avec ceux du mariage, à l'instar de ce qui s'est déjà produit dans d'autres pays européens, dont il n'est pas démontré qu'ils aient, pour autant, sombré dans la décadence !