L’approche retenue par le Code de la construction et de l’habitation : le permis de construire déjà déposé par un tiers

L’acquisition en opportunité d’un immeuble à construire suppose que la construction soit juridiquement entamée. En effet, à l’inverse, si la conclusion du contrat de Vefa est l’élément déterminant de la décision de réaliser la construction, alors la construction ne peut pas être considérée comme juridiquement « entamée » au moment de la signature de l’acte et ainsi, il y a là une commande non exonérée des règles de passation du droit des marchés publics. Dès lors, si l’on peut démontrer que la décision de réaliser l’ouvrage a été prise avant la conclusion de la Vefa, alors cette dernière devient possible sans publicité ni mise en concurrence. Cette démonstration est considérée comme acquise lorsque la contractualisation intervient après le dépôt du permis de construire, puisque l’immeuble acquis est déjà sur le marché et proposé, en tant que tel, à la vente⁴⁷⁹.

C’est la solution retenue par le Code de la construction et de l’habitation pour les acquisitions des organismes HLM à l’article L. 433-2 précité. Même si ce texte ne préjuge pas de la qualification des opérations considérées du point de vue du droit de la commande publique, on peut penser que cette condition a été définie par le législateur pour s’assurer que l’extension de l’objet des OLS sur ces opérations en Vefa demeure conforme au droit des marchés publics. Cette condition, qui permet de considérer que les logements acquis en Vefa par les organismes HLM sont sur le marché, est toutefois limitante pour ces derniers qui n’interviennent de manière officielle que tardivement. Cependant, il serait illusoire de croire que les organismes HLM et opérateurs privés n’entreprennent aucune discussion en amont du dépôt du permis de construire. Ces discussions informelles ne pouvant être formalisées, le bailleur social se trouve dans une situation inconfortable, entraînant un rapport asymétrique, l’empêchant de pouvoir exprimer clairement ses demandes sur l’opération en question, comme pourrait le faire n’importe quel acheteur en l’état futur. Parallèlement, ces discussions fragilisent la légalité des opérations du point de vue de l’article L. 433-2 du Code de la construction et de l’habitation, alors même que la production de logements sociaux appelle une sécurité juridique. Naturellement, si ces discussions devaient faire tomber l’opération sous le coup de la commande publique, elles seraient constitutives d’un délit de favoritisme (C. Pénal, art. 432-14). Mais, comme nous le verrons, il semble bien que la condition posée à l’article L. 433-2 du Code de la construction et de l’habitation va au-delà du champ de la commande publique.

Ce point fut d’ailleurs déjà souligné par le passé et des pistes d’évolution furent formalisées : « il paraît opportun pour le ministère en charge du logement d’adapter la législation aux pratiques, afin de les sortir de l’illégalité, tout en s’assurant que la Vefa HLM ne devienne pas un mode de contournement de la loi MOP. Il s’agirait de modifier le Code de la construction et de l’habitation pour légaliser des pratiques devenues courantes entre les trois acteurs de la Vefa HLM – promoteurs, organismes d’HLM et collectivités locales, telles que les chartes et les négociations en amont des projets. »⁴⁸⁰

Dans cette situation, il apparaît impératif de s’en tenir à une vision plus pragmatique de « l’opportunité », c’est-à-dire de l’acquisition d’un bâtiment « juridiquement existant », afin de sécuriser les acquisitions en Vefa des organismes HLM, lesquelles interviennent souvent, comme nous venons de le démontrer, de fait, en contradiction avec les dispositions de l’article L. 433-2 du Code de la construction et de l’habitation, sans pour autant être en contrariété avec le droit de la commande publique - et donc sans commettre de délit de favoritisme. Et ce d’autant plus que la tendance juridique actuelle, et notamment la jurisprudence récente de la CJUE tend à adopter une approche plus réaliste de l’opportunité.

Le juge de l’Union européenne va même encore plus loin.